Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0051323-38.2021.8.06.0043.
APELANTE: TICIANO MAGALHAES DANTAS
APELADO: MUNICIPIO DE BARBALHA EMENTA: ACÓRDÃO:A Turma por unanimidade, conheceu do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da eminente Relatora. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0051323-38.2021.8.06.0043 COMARCA: BARBALHA - 2ª VARA CÍVEL
APELANTE: TICIANO MAGALHÃES DANTAS
APELADO: MUNICÍPIO BARBALHA RELATORA: DESA. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. INOCORRÊNCIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Corte Suprema, no julgamento do RE nº 837311, Tema 784, em que reconhecida a repercussão geral da matéria, consignou que nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas (caso do promovente) ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, como também comprovada a existência de vaga; 2. Na hipótese sub oculi, o apelante logrou aprovação no certame fora do número de vagas, inexistindo prova nos autos de preterição arbitrária e imotivada perpetrada pelo Município de Barbalha, como também não há vaga para o cargo pretendido; 3. Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema. Desembargadora TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta por TICIANO MAGALHÃES DANTAS, visando reformar sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da comarca de Barbalha/CE, que julgou improcedente Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em face do MUNICÍPIO BARBALHA. Nas razões recursais (ID nº 12661096), aduz que participou de concurso público, concorrendo para o cargo efetivo de Enfermeiro, que possuía 10 (dez) vagas, logrando aprovação na 16ª colocação, fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva), porém, sustenta que a municipalidade realizou processo seletivo destinado à celebração de contratos temporários, inclusive para citada função, passando a ter direito subjetivo à nomeação dentro do período de validade do concurso público. Sustenta que a sentença inobservou as provas constantes dos autos, como também os princípios que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência), bem como a jurisprudência consolidada, pois o Município de Barbalha, durante o prazo de validade do certame, realizou seleção e contratação temporária para as mesmas funções do certame, violando o direito subjetivo à nomeação, configurando preterição arbitrária e ilegal, caraterizando desvio de finalidade, afirmando que a sentença deve ser reformada, reconhecendo seu direito à nomeação e posse no cargo efetivo de Enfermeiro. Requer, assim, o conhecimento e provimento do apelo, reformando-se a sentença, a fim de julgar procedente a lide, reconhecendo seu direito subjetivo à nomeação e posse no cargo efetivo de Enfermeiro. Nada obstante intimado, o município não apresentou contrarrazões, conforme Certidão de ID nº 12661101. Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 12856907), manifestando-se pelo desprovimento do recurso, ratificando-se a sentença objurgada. É o relatório, no essencial. VOTO Em juízo de admissibilidade, conheço do presente recurso, posto que preenchido os requisitos legais. Na espécie, o apelante ajuizou Ação de Obrigação de Fazer em face do MUNICÍPIO BARBALHA., alegando que participou do concurso público regido pelo Edital nº 002/2018, concorrendo para o cargo efetivo de Enfermeiro, o qual disponibilizava 10 (dez) vagas, logrando aprovação na 16ª colocação, ficando no cadastro de reserva, fora do número de vagas previsto no edital. Sustenta na presente lide que a municipalidade vem celebrando contratos temporários para a função de Enfermeiro, havendo preterição arbitrária e imotivada, além da existência de cargos vagos. Na sentença, o magistrado julga improcedente a demanda, considerando inexistir prova das contratações temporárias e, portanto, não há preterição arbitrária e imotivada. Irresignado, o autor interpôs apelação cível. Pois bem. O cerne da quaestio juris da presente demanda consiste em aferir se o apelante aprovado fora do número de vagas do concurso público tem direito subjetivo à nomeação, haja vista uma suposta preterição consubstanciada em contratação temporária. Incensurável a sentença adversada. Cediço que, o concurso público, previsto expressamente na CF/88, art. 37, II, é o instrumento que melhor representa o sistema de mérito, na medida em que traduz um processo seletivo em que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os candidatos mais preparados, baseando-se em três postulados, a saber, princípio da igualdade, posto que permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de vedação a favorecimentos e perseguições pessoais e situações de nepotismo, por fim, o princípio da competição, em que os candidatos participam do certame visando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público. Sobre o concurso público, oportuna é a lição de José dos Santos Carvalho Filho1, in verbis: Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. Nesse contexto, houve uma evolução na jurisprudência do STF, isto é, a Corte Suprema, inicialmente, afirmava que o certamista aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, teria apenas mera expectativa de direito à nomeação, transformando essa expectativa em direito subjetivo tão somente quando houvesse preterição na ordem de classificação, mesmo quando provocada por contratação precária, tendo, inclusive, sumulado referido entendimento, súmula nº 152. Posteriormente, a Excelsa Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo, inclusive a repercussão geral da matéria, passou a sufragar o posicionamento segundo o qual o candidato somente teria direito subjetivo à nomeação e posse i) caso aprovado dentro do número de vagas segundo as regras editalícias, ou ii) haja preterição na ordem de classificação e/ou iii) nomeação de outras pessoas que não aquelas que constam da lista classificatória de aprovados no certame público, inclusive quando provocada por contratação precária (terceirização/temporários), de sorte que, fora dessas hipóteses haverá tão somente mera expectativa de direito, ressalvadas situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Cumpre destacar, ainda, que a Suprema Corte, no julgamento do RE nº 837311, em que reconhecida a repercussão geral da matéria, consignou que nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas (caso do apelante) ou em concurso com previsão de cadastro de reserva, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Eis a ementa de citado julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Nessa linha de raciocínio, impende destacar também a questão da boa-fé da Administração Pública, tanto no aspecto objetivo como no subjetivo, de maneira que, há de se respeitar incondicionalmente as regras dispostas no edital do certame, notadamente quanto à previsão das vagas, sendo igualmente decorrente de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado Democrático de Direito, traduzido aqui como princípio de proteção à confiança. Destarte, em demandas desse jaez, o STF tem afirmado em vários julgados, que o tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado Democrático de Direito sob a forma de proteção à confiança, de sorte que, quando a Administração Pública torna público um edital de concurso público, convocando cidadãos com vistas a participarem do processo seletivo visando o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, gera, impreterivelmente, uma expectativa em relação ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital, razão pela qual as pessoas que decidem se inscrever e participar do certame depositam sua confiança no Poder Público. No julgamento do referido RE nº 598.099/MS (repercussão geral), acerca do princípio de proteção à confiança, citou--se Karl Larenz, explicitando no voto o seguinte: O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (…) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica. Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (…) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público. Destarte, cumpre a Administração Pública atuar de forma responsável no que pertine às normas editalícias e observar o princípio da segurança jurídica como norte, de forma que seu comportamento deve pautar-se pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. Na hipótese sub oculi, é fato incontroverso que o apelante/promovente logrou aprovação no certame na 16ª colocação para o cargo efetivo de Enfermeiro, prevendo o edital 10 (dez) vagas para ampla concorrência tocante a citado cargo, portanto, foi aprovado fora do número de vagas previsto na lei interna do processo seletivo. Assim, conforme entendimento da Suprema Corte exposto anteriormente, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, que é o caso vertente, somente possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do prazo de validade do certame na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública e se houver cargo vago. À evidência, a meu sentir e ver, a preterição arbitrária e imotivada capaz de convolar a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número das vagas inocorreu na presente lide, uma vez que, a alegação de contratações temporárias para desempenhar a função de Enfermeiro não foi comprovada. Ademais, impende destacar que a Administração Pública poderá, em circunstâncias excepcionais, realizar contratações temporárias para, verbi gratia, cobrir licenças dos servidores públicos efetivos. Percebe-se inexistir preterição arbitrária e imotivada perpetrada pelo município de Barbalha, não podendo haver no caso vertente a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse do promovente. Confira-se, a propósito, nesse sentido, excerto do parecer da Procuradoria de Justiça (ID nº 12856907): Analisando-se os autos, não fazem jus a autora, ora apelante, ao direito à nomeação, pois a mesma só surge com a demonstração da existência de vagas, em quantitativo suficiente a alcançar a classificação do candidato, o que não ocorreu in casu. É sabido que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a classificação de candidatos dentro do número de vagas ofertadas gera o direito subjetivo a nomeação, o que não é o caso dos autos, pois o requerente não ficou entre o número de vagas oferecidas no edital para o cargo de Enfermagem em Barbalha, uma vez que foram disponibilizas no Edital nº 002/2018, que disciplinou o certame em questão, o total de 10 (dez) vagas para o cargo de enfermagem, ao passo que a recorrente logrou a 16ª (décima sexta) colocação, constando a sua situação como "Cadastro de Reserva". (…) (…) no caso em tela, o recorrente não comprovou, de fato, a existência de cargos vagos de Enfermeiros ou ocupados em decorrência de preterição indevida, de modo a gerar o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado na 6ª colocação do cadastro de reserva. Vale salientar que, em relação à Seleção Simplificada nº 01/2021, a mera contratação de profissionais temporários pelo município sem a demonstração de existência de cargo vago não implica em imediata preterição. Assim, não há como se afastar do fato de que a parte autora também não comprovou a existência de contratações precárias, em número suficiente para atingir a sua ordem de classificação, pois, somente nesse caso, estaria caracterizada sua preterição. Portanto, analisando-se minuciosamente os presentes autos, o autor, ora apelante, possui mera expectativa de direito, a qual não se convola em direito subjetivo à nomeação, ante a ausência de demonstração de existência de cargos vagos a alcançar sua classificação, aliada à falta de comprovação de que o ente municipal realizou contratações temporárias irregulares para o mesmo cargo. Nesse sentido, é a jurisprudência do STF: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SÚMULA 279 DO STF. TEMA 784. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidato habilitado em concurso público ainda vigente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (RE 1160594 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 22-04-2021 PUBLIC 23-04-2021) Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso de analista do Banco Central do Brasil. Aprovação fora do números de vagas previsto em edital. Eventual preterição não comprovada. Inexistência de direito líquido e certo à nomeação. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Superior Tribunal de Justiça denegou a pretendida segurança, sob o fundamento de que os agravantes, aprovados fora do número de vagas previsto no edital para o cargo disputado, não comprovaram, de forma cabal, que a Administração Pública, ao deixar de nomeá-los, teria agido de maneira arbitrária ou imotivada. 2. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário da Suprema Corte de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 37267 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 11-02-2021 PUBLIC 12-02-2021) AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações dos impetrantes. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (RMS 37036 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 05-06-2020 PUBLIC 08-06-2020) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DO BANCO CENTRAL. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial da pretensão recursal, sem aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 36782 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 30-03-2020 PUBLIC 31-03-2020) O STJ não discrepa desse entendimento: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. TEMAS DECIDIDOS PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. MULTA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (...) 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa. (AgInt no RMS 51.590/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 339/STF. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência consolidada do Pretório Excelso, reafirmada no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do AI-RG-QO 791.292/PE, a teor do disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, as decisões judiciais devem ser motivadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo o exame pormenorizado de cada alegação ou prova trazida pelas partes, tampouco que sejam corretos os seus fundamentos (Tema 339/STF). 2. No julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge "quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital", "quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação" ou "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" (Tema 784/STF). 3. Estando o acórdão recorrido em conformidade com o entendimento da Suprema Corte, imperiosa a negativa de seguimento prevista no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RE nos EDcl no RMS 57.353/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020) Confira-se, por oportuno, a jurisprudência deste TJCE: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS COM PRETERIÇÃO IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Depreende-se do caderno procedimental virtualizado que o Impetrante foi classificado em 8º (oitavo) lugar no cadastro de reserva para ocupar o cargo de Enfermeiro, em concurso realizado pelo Município de Icó/CE, através do Edital nº. 001/2014, alegando sua preterição em face da manutenção pela edilidade de diversos contratados e comissionados exercendo o cargo pretendido. 2. Como se sabe, segundo o texto constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88), sempre que o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público caberá mandado de segurança. No entanto, é condição para análise da ação mandamental em referência, prova pré-constituída da ilegalidade do ato administrativo questionado, o que não ocorreu no caso em tela. 3. Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (RE 837311/PI), firmou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciadas em edital de concurso público devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos vagos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à convocação e nomeação. 4. Com efeito, a parte Impetrante não trouxe aos autos provas suficientes e concretas aptas à comprovar a existência de cargos vagos, bem como de que as pessoas comissionadas e contratadas mencionadas na inicial estejam exercendo a função equivalente ao cargo pretendido (enfermeiro). Desse modo, à míngua de documentos indispensáveis à comprovação dos fatos alegados pela impetrante, de modo a não remanescer dúvida a seu respeito, andou bem o Juízo de planície ao denegar a segurança postulada, por ausência de prova pré-constituída, não merecendo, portanto, quaisquer reproches o comando sentencial objurgado. 5. Por fim, registro que não cabem, no processo de Mandado de Segurança, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Inteligência do art. 25, Lei nº. 12.016/2009 e das Súmulas nºs. 512 do STF e 105 do STJ. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Relator (a): LISETE DE SOUSA GADELHA; Comarca: Icó; Órgão julgador: 1ª Vara da Comarca de Icó; Data do julgamento: 08/06/2020; Data de registro: 08/06/2020) DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL Nº 01/2015 DO MUNICÍPIO DE CARNAUBAL. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO NÃO COMPROVADO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I. Cinge-se a demanda em analisar recurso de apelação interposto pelo Município de Carnaubal em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Carnaubal que julgou procedente os pedidos contidos na exordial para determinar que a municipalidade providencie os atos de provimento de 01 (uma) vaga para o cargo de Agente Administrativo, resultante da preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação. II. De sorte que, encontra-se consagrado o posicionamento na jurisprudência pátria que, no que tange ao aprovado fora do número de vagas, é imperioso o preenchimento cumulativo de dois pressupostos: surgimento de novas vagas e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. III. A priori, a documentação correspondente ao pedido de final de fila do candidato aprovado dentro do número de vagas consta nos autos, havendo sim preterição, todavia, não consta nos autos comprovação da existência do número de vagas. Saliento que a recorrida ficou na 21ª posição, ou seja, fora do número de vagas e no cadastro de reserva. Caso se considerem a vaga preenchida indevidamente, ter-se-iam disponíveis 3 (três) vagas para provimento de servidor efetivo, culminando na convocação do candidato classificado até a 8ª colocação (dentro das vagas). De tal modo, a promovente não seria contemplada, visto que encontra-se na 21ª colocação. IV. Nota-se que deve haver o surgimento de vagas e, cumulativamente, ainda, a preterição arbitrária. Assim, o que se pode constatar é pela ausência de direito líquido e certo à nomeação da referida candidata, visto que, não há nos autos prova inequívoca da existência de vagas, uma vez que, os candidatos aprovados na ordem classificatória (dentro do número de vagas) não foram nomeados. V. Deve ser determinado ainda a inversão do ônus sucumbencial, para condenar a autora ao pagamento do ônus sucumbencial, nos termos do art. 86, § único do CPC, devendo ser suspensão a sua exigibilidade em razão do deferimento da justiça gratuita. VI. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. (Relator (a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Carnaubal; Órgão julgador: Vara Única da Cormarca de Carnaubal; Data do julgamento: 18/05/2020; Data de registro: 18/05/2020) EX POSITIS, em consonância com parecer da douta Procuradoria de Justiça, conheço da apelação cível, mas para negar-lhe provimento. Impende a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência recursais para 15% (quinze por cento), nos moldes preconizados no art. 85, § 11, do CPC, ficando, contudo, suspensa a exigibilidade face o autor se beneficiário da gratuidade judiciária, conforme dispõe art. 98, § § 2º e 3º, do CPC. É como voto. Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema. Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Manual de Direito Administrativo, editora Lumen Juris, 24ª edição, 2011, p. 572. 2Súmula nº 15 STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.