Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0034676-67.2012.8.06.0112.
APELANTE: ESTADO DO CEARA.
APELADO: MARIA GERALDA DA CRUZ FREITAS. Ementa: constitucional e administrativo. Apelação cível em ação ordinária. Contratação Temporária por pessoa jurídica interposta. Não verificação da necessidade de excepcional interesse público. Vínculo nulo desde a sua origem. Direito aos Depósitos do FGTS. Necessidade de decotar os valores já recolhidos. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. I. Caso em exame 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE - APELAÇÃO CÍVEL (198) Cuida-se, na espécie, de apelação cível, desafiando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deu parcial procedência à ação ordinária. Questão em discussão 2. A matéria em discussão consiste em analisar se devido pelo Estado do Ceará os depósitos de FGTS relativos ao período de 01/03/2000 a 30/04/2008, laborado pela parte autora como Agente Comunitária de Saúde contratada pela Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte, conveniada ao ente público. III. Razões de Decidir 3. In casu, a parte autora fora contratada temporariamente pela Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte para exercer a função de Agente Comunitário de Saúde, sendo incontroverso o vínculo celetista no período de 01/03/2000 a 30/04/2008. 4. Ocorre que muito embora a contratação da autora tenha sido realizada pela Associação, esta era mantida pelo Estado do Ceará, o qual também é o tomador dos serviços, razão pela qual não há falar em ilegitimidade passiva deste, razão pela qual não há afastar a responsabilidade do ente público. 5. Percebe-se, pois, que a contratação da parte autora deu-se por pessoa jurídica interposta, por aproximadamente 8 (oito) anos consecutivos, de modo que restou evidente a desconfiguração de combates pontuais a surtos epidêmicos, caracterizando, em verdade, prestação de serviço de modo permanente, tornando-se inquestionável a nulidade do contrato firmado para a prestação de agente comunitário de saúde. 6. Não há, portanto, que se falar em necessidade de atendimento de interesse público excepcional, sendo cada vínculo nulo desde sua origem, por violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II). 5. Ademais, em se tratando aqui de contratações temporárias que nasceram nulas por absoluta falta dos requisitos previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88 (transitoriedade e excepcionalidade do interesse público), apenas devidos pela Administração, in casu, os depósitos do FGTS em favor da trabalhadora, conforme Tema nº 916 do Supremo Tribunal Federal. 6. Todavia, o juízo de origem julgou parcialmente procedente a presente ação, condenando o Estado do Ceará ao pagamento dos valores referentes aos depósitos de FGTS entre o período referente a 29/04/2005 e 30/04/2008, sem, contudo, observar que, no extrato de ID 14028718, consta o recolhimento da verba fundiária entre janeiro de 2007 a abril de 2008, devendo, pois, ser decotado da condenação, merecendo parcial provimento à apelação. IV. Dispositivo e Tese 7. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. ____________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IX; CPC, 373. Jurisprudência relevante citada: TJCE, Apelação Cível - 0034675-82.2012.8.06.0112, Rel. Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 10/02/2021, data da publicação: 10/02/2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0034676-67.2012.8.06.0112, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe parcial provimento, reformando parcialmente a sentença a quo, nos termos do voto da e. Relatora. Local, data e hora informados pelo sistema. Juíza Convocada Dra. Elizabete Silva Pinheiro - Portaria 1550/2024 Relatora RELATÓRIO Em evidência, de apelação cível interposta pelo Estado do Ceará, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que concluiu pela parcial procedência de ação ordinária (Processo nº 0034676-67.2012.8.06.0112). O caso/ a ação originária: a Sra. Maria Geralda da Cruz Freitas ingressou com ação de cobrança em face do Estado do Ceará, alegando que foi contratada como Agente de Saúde pela Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte, conveniado ao ente público, aos 01/03/2000, permanecendo até a data de 30/04/2008, sem, contudo, receber corretamente seus créditos do período anterior. Informou que a CTPS fora devidamente assinada pela Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte/CE, salientando ser esta mera repassadora dos valores enviados pelo Estado do Ceará para os pagamentos dos Agentes Comunitários de Saúde. Alegou, ainda, que possuía a carga horária de 40 horas semanais, sendo subordinada às orientações do ente público, reiterando o vínculo com este, e não com a associação convenente, ainda que se considere a contratação nula. Daí que requereu a condenação do ente público ao pagamento de: a) 13º salário proporcional de 2008; b) adicional de insalubridade, com reflexos sobre férias, FGTS e 13º salários; c) FGTS não depositado de todo o período; d) multa rescisória do art. 477, §8º da CLT; e e) honorários advocatícios. Contestação (ID 14028862): o Estado do Ceará suscitou, preliminarmente, a incompetência da justiça comum e a sua ilegitimidade passiva ad causam, ao argumento de que mantinha convênio com a Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte "que, nos termos e durante a vigência dessa modalidade de avença administrativa, recebia recursos do erário estadual para a implementação do bem sucedido Programa de Agente Comunitário de Saúde, responsabilizando-se essa entidade pelo pagamento dos salários dos Agentes de Saúde, bem como no que tocante à quitação todos os encargos fiscais e trabalhistas.". No mérito, sustentou, em resumo, a ocorrência da prescrição quinquenal e a ausência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública; o descabimento ao adicional de insalubridade; e ser ônus da reclamante a prova da ausência dos depósitos fundiários. Pugnou, ao final, pela improcedência da ação. Sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau (ID 14028876), pela parcial procedência da ação. Transcreve-se abaixo seu dispositivo (grifos no original): "Tecidas estas considerações e desnecessárias outras tantas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, para condenar o ESTADO DO CEARÁ ao pagamento à PARTE AUTORA dos valores referentes aos depósitos de FGTS entre o período referente a 29/04/2005 e 30/04/2008, a serem apurados em fase de liquidação de sentença. Para a atualização dos valores objeto da condenação, aplicar-se-á: 1) até 8/12/2021, o IPCA-E como índice de correção monetária e, quanto aos juros, devem incidir nos termos do Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, ou seja, em conformidade com o índice aplicado à caderneta de poupança, a contar da citação (nos termos da decisão proferida no RE nº 870.947/SE-RG, em 3/10/2019); 2) a partir de 9/12/2021, a taxa SELIC, nos termos do art. 3 da EC 113/2021. Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. INDEFIRO a condenação ao pagamento de multa de 40% sobre o FGTS e aplicação da multa do art. 467, da CLT. Considerando a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno: (i) a Parte Promovida ao pagamento das 50% das custas processuais e de honorários de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação (art. 85, § 2º, CPC); e (ii) a Parte Autora ao pagamento das 50% das custas processuais e de honorários de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, em valores a serem arbitrados em liquidação de sentença. Em razão de ser a Parte Autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, declaro a suspensão da exigibilidade da condenação nos ônus da sucumbência pelo prazo de 05 anos, a qual poderá ser afastada se o credor demonstrar que a situação de insuficiência financeira que justificou a concessão do benefício deixou de existir (art. 98, §3º, CPC/15). [...]" (sic) Inconformado, o Estado do Ceará interpôs Apelação Cível (ID 14028878), sustentando, em síntese, que: (i) é ônus probatório da requerente a comprovação da ausência de depósitos fundiários; (ii) inexiste vínculo direito com o Estado do Ceará, uma vez que a autora fora contratada por associação conveniada; e (iii) há nos autos prova da realização dos depósitos questionados. Requereu, pois, a reforma da sentença, para fins de julgar improcedente a ação. Sem contrarrazões. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 17103003), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos legais pertinentes, conheço da apelação cível, passando, a seguir, ao exame da controvérsia dos autos. A controvérsia recursal cinge-se a analisar se devido pelo Estado do Ceará os depósitos de FGTS relativos ao período de 01/03/2000 a 30/04/2008, laborado pela parte autora como Agente Comunitária de Saúde contratada pela Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte, conveniada ao ente público. Na espécie, a apelada foi contratada como agente de saúde, com vínculo celetista, pela Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte/CE, conveniado ao ente público, aos 01/03/2000, permanecendo até a data de 30/04/2008, quando entrou em vigor a Lei Estadual nº 14.101, de 10 de abril de 2008, que dispõe sobre a transposição de Agentes Comunitários de Saúde para o Quadro Suplementar da Secretaria da Saúde do Estado, passando o seu vínculo a ser estatutário. Com efeito, os Agentes Comunitários de Saúde tiveram sua situação jurídica reconhecida e seus direitos constitucionalmente assegurados pela Emenda Constitucional nº. 51, de 15/02/2006, disciplinando o art. 2º que: "Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.". Na esfera federal, restou editada a Lei nº 11.350/2006, que dispõe sobre o aproveitamento de pessoal amparado pelo parágrafo único, do art. 2º da EC n.º 51, de 14 de fevereiro de 2006. Por sua vez, o Estado do Ceará editou a Lei nº 14.101, de 10 de abril de 2008, que dispõe sobre a transposição de Agentes Comunitários de Saúde para o Quadro Suplementar da Secretaria da Saúde do Estado, estabelecendo no art. 2º que "Fica autorizada a transposição para o Quadro Suplementar de Saúde previsto no art. 1º desta Lei, dos Agentes Comunitários de Saúde contratados por associações conveniadas com o Estado do Ceará, que estavam no efetivo exercício dessa atividade na data da promulgação da Emenda Constitucional Federal nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, mediante processo de seleção pública realizado ou supervisionado pela Secretaria da Saúde do Estado, e que permaneçam no efetivo exercício dessa atividade até a data da publicação desta Lei, salvo se em gozo de licença concedida pelo Regime Geral de Previdência Social.". In casu, a parte autora fora contratada temporariamente pela Associação de Agentes de Saúde de Juazeiro do Norte para exercer a função de Agente Comunitário de Saúde, sendo incontroverso o vínculo celetista no período de 01/03/2000 a 30/04/2008, conforme ID's 14028716 a 14028721. Ocorre que muito embora a contratação da autora tenha sido realizada pela Associação, esta era mantida pelo Estado, o qual também é o tomador dos serviços, razão pela qual não há falar em ilegitimidade passiva deste. Percebe-se, pois, que a contratação da parte autora deu-se por pessoa jurídica interposta, por aproximadamente 8 (oito) anos consecutivos, de modo que restou evidente a desconfiguração de combates pontuais a surtos epidêmicos, caracterizando, em verdade, prestação de serviço de modo permanente, tornando-se inquestionável a nulidade do contrato firmado para a prestação de agente comunitário de saúde. Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência pátria, ex vi: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATO NULO. NECESSIDADE DE SELEÇÃO PÚBLICA DIRETAMENTE PELO MUNICÍPIO. VERBAS DEVIDAS. SALÁRIO, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E FGTS. TEMA 551 E 916 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE INSCRIÇÃO NO PIS. PASEP. PEDIDO NÃO CONSTANTE DA EXORDIAL. REMESSA NECESSÁRIA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. APELO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Cinge-se a controvérsia na análise de eventual direito da autora da ação originária, agente comunitária de saúde, no 13º salário (do período de 04/2005 a 01/2006 e de 12/2006 a 03/2008), adicional de 1/3 de férias (do período de 16/12/2002 a 15/01/2003, 04/2005 a 01/2006 e de 12/2006 a 03/2008) e FGTS (do período de 11/2001 a 12/2001, 04/2005 a 01/2006 e de 12/2006 a 03/2008). 2. O Município de Serra Talhada apresenta preliminar alegando a sua ilegitimidade passiva na presente demanda sob o argumento de que era apenas o tomador dos serviços prestados pela autora que, de fato, foi contratada por pessoa jurídica diversa.Vê-se, no entanto que a preliminar arguida se confunde com o mérito da pretensão recursal com o qual será analisada. 3. Percebe-se, ainda, da análise dos autos, que a contratação por pessoa jurídica interposta deu-se de 2001 a março de 2008, por meio de diversos vínculos, de modo que restou evidente a desconfiguração de combates pontuais a surtos epidêmicos, caracterizando, em verdade, prestação de serviço de modo permanente. 4. No caso dos autos, na época em que a autora prestou serviço por pessoa jurídica interposta, não houve submissão a processo seletivo realizado pelo réu, de modo que inquestionável a nulidade do contrato firmado para a prestação de agente comunitário de saúde. 5. Tese fixada no Tema 916 do STF: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS. 6. Tese fixada no Tema 551 do STF: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. " 7. Devidos 13º salário, adicional de 1/3 de férias e FGTS. 8. Quanto ao pedido de indenização por não cadastramento no PASEP, tenho que esse pleito não merece ser conhecido, porquanto, na peça inicial não consta este título, mas sim o de indenização referente ao PIS, tratando-se a matéria, portanto, de inovação recursal. 9. No tocante aos consectários legais da condenação, tenho que os valores objeto da condenação deverão ser acrescidos de juros de mora e correção monetária na forma estabelecida nos Enunciados Administrativos nºs 08, 11, 15 e 20 da Seção de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça,com redação de 11.03.2022. 10. Deverá ser alterada a sentença no tocante à fixação dos honorários advocatícios, tendo em vista que se tratando de sentença em ilíquida deverá a verba de patrocínio ser estabelecida quando da execução do julgado nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. 11. Remessa necessária a que se dá parcial provimento para determinar que o percentual da verba honorária seja fixado quando da liquidação do julgado, bem como que, no tocante aos juros de mora e correção monetária, sejam observados os Enunciados Administrativos nº 08, 11, 15 e 20 da SDP do TJPE com publicação em 11.03.2022, mantendo a sentença nos demais termos. Apelo prejudicado. 12. Apelo do autor desprovido. 13. Decisão unânime. (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 0000526-67.2018.8.17.3370, Relator.: PAULO ROMERO DE SA ARAUJO, Data de Julgamento: 05/12/2023, Gabinete do Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho (3ª CDP)) Sabe-se, todavia, que a CF/88, em seu art. 37, II, é clara ao dispor que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos". As únicas exceções previstas na Lei Maior dizem respeito às nomeações para cargo em comissão, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF/88, art. 37, II, parte final, e IX). Confira-se: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destacado) Observa-se, portanto, que a realização de contratação temporária pela Administração não consiste em ilegalidade ou burla ao concurso público, desde que preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, previstos no art. 37, IX da CF/88. Sucede que, na espécie, não houve a demonstração da necessidade de interesse público excepcional para a contratação por tempo determinado, conforme celebrada entre as partes, referente ao exercício de função que é ordinária e permanente no âmbito da Administração Municipal. Com efeito, inexiste qualquer prova de que referida contratação teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço público, conforme autorizado no art. 37, IX da CF/88, acima citado. De fato, não se pode admitir que a Administração desvirtue a temporariedade e a excepcionalidade da contratação prevista no art. 37, IX da CF/88, de maneira que o vínculo seja estabelecido com o trabalhador sem qualquer critério que ao menos indique a existência da necessidade temporária de excepcional interesse público, tal como ocorreu neste caso. Logo, procedeu corretamente o Juízo de primeiro grau, quando decretou a nulidade do vínculo, desde sua origem, por clara e manifesta violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II). E, atualmente, com a declaração de nulidade de tais contratações temporárias realizadas em desconformidade com a ordem constitucional em vigor, tem-se que são devidas ao trabalhador verbas rescisórias relativas a saldos de salários, em valor não inferior ao mínimo legal, e os depósitos do FGTS, segundo orientação consolidada pelo STF no RE nº 765320/RG (Tema 916), in verbis: "ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)). (destacamos) Esta, inclusive, é a orientação que tem sido ultimamente adotada pela 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, in verbis: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE PAGAR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO OU PROCESSO SELETIVO. CONTRATO NULO DELE NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA (FGTS) E SALDOS DE SALÁRIO. TEMA 916/STF. SERVIDOR TAMBÉM OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. MESMOS DIREITOS REMUNERATÓRIOS DO SERVIDOR EFETIVO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Revela-se dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico decorrente da condenação é inferior ao valor expresso no inciso III do §3 do artigo 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 2. Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 3. Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido." (Apelação Cível - 0050069-25.2021.8.06.0077, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022). * * * * * "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DO CONTRATO. INAPLICABILIDADE CONCOMITANTE DOS TEMAS 916 e 551 do STF. contratação realizada em desconformidade com os preceitos CONSTITUCIONAIS não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. RE nº 765320/MG - TEMA 916 / RE n° 596.478 (TEMA 191). APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. Sentença reformada." (Apelação Cível - 0001959-25.2013.8.06.0093, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/07/2022, data da publicação: 26/07/2022) * * * * * "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REMESSA E APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ATENDIMENTO DE INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL. CONTRATO(S) TEMPORÁRIO(S) NULO(S). TEMA 916/STF. DEVIDA A CONDENAÇÃO APENAS AO RECOLHIMENTO DO FGTS E AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO, RESSALVADA A POSIÇÃO DESTA MAGISTRADA. REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA PARA EXCLUIR FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO. REFORMA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Na análise dos fólios, verifica-se a caracterização da nulidade do(s) contrato(s) temporário(s), visto que não houve demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para as sucessivas contratações por tempo determinado na função de agente administrativo, o que, por si só, já nulifica a contratação. 2. No entanto, quanto às verbas pleiteadas (aviso prévio indenizado (33 dias); férias 12/12; férias 07/12; 1/3 férias; 13º salário 12/12; 6) 13º salário 07/12; FGTS; Multa 40% do FGTS; FGTS não depositados; Multa 40% do FGTS; e Multa do Art. 477, CLT), verifica-se que a parte requerente só faz jus à verba fundiária, em razão da impossibilidade de cumulação da aplicação dos Temas 551 e 916 do STF, tendo sido este o posicionamento adotado no âmbito desta 3ª Câmara de Direito Público, o qual acompanho em atenção ao princípio da colegialidade das decisões. 3. Remessa e apelação conhecidas e parcialmente providas. Sentença reformada para excluir da condenação o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário. E. ex officio, determinar que, até o dia 08/12/2021, os juros de mora e correção monetária incidam na forma do RESP nº 1.495.146/MG (tema 905/STJ, item 3.1.1); e, a partir de 09/12/2021, incida o índice SELIC, na forma do art. 3º, da EC 113/2021. (Apelação / Remessa Necessária - 0012424-82.2018.8.06.0137, Rel. Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 20/03/2023, data da publicação: 20/03/2023) Assim, nos casos em que o contrato temporário nasce nulo somente serão devidos eventuais saldos de salário e FGTS, excluindo-se, assim, o pagamento de férias e do 13º salário. Em caso análogo, envolvendo agente comunitário de saúde contratado pela Associação de Agente de Juazeiro do Norte, decidiu esta Corte pela nulidade do contrato de trabalho. Confira-se: "APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. OBRIGAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS DO FGTS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO. EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE OUTRAS VERBAS SALARIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. CAPÍTULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ALTERADO. PERCENTUAL A SER FIXADO NA LIQUIDAÇÃO. REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PROVIDAS EM PARTE. 1.
Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará, objetivando a reforma da sentença proferida pela 3ª Vara Cível da Comarca de Juazeiro do Norte, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Maria Aurora da Costa nos autos de Reclamação Trabalhista, declarando nulo o contrato de trabalho celebrado entre as partes e condenando o ente público a pagar à parte autora os valores relativos às parcelas do 13º salário proporcional ao período de janeiro a abril de 2008, e ao FGTS do período laborado entre fevereiro/2007 e abril/2008; bem como ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 2. No caso dos autos, a jurisprudência é no sentido de declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado sem observância do art. 37, IX, da CF. Em feitos deste jaez, reconhece-se o direito do trabalhador aos salários e FGTS correspondentes ao serviço prestado, sob pena de locupletamento ilícito. Tal circunstância exclui o pagamento das demais verbas salariais, atinentes a férias, 13º salário com seus reflexos no FGTS, conforme assim decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral nos autos do RE 765.320/MG. Orientação do STF, TST, STJ e TJCE. 3. A prescrição somente atinge as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, em consonância ao que dispõe a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Analisando os autos, percebe-se que, a despeito de a recorrida ter ingressado nos quadros do município em 01.07.1999, impõe-se considerar o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, de maneira que se observa que a presente demanda foi intentada em 28.02.2012, fulminando-se a pretensão autoral anterior a 28.02.2007, data a partir da qual a apelada terá direito à percepção das vantagens pecuniárias, tendo em vista se tratar a relação de trato sucessivo, nos moldes preconizados na Súmula nº 85 do STJ e no dispositivo do decreto em alusão, o que foi devidamente reconhecido na sentença de origem. 4. Contudo, a sentença merece reparos em sede de reexame necessário, apenas no que diz respeito aos honorários advocatícios de sucumbência, porquanto referida decisão é ilíquida, de maneira que a fixação dessa verba somente ocorrerá na fase de liquidação, nos moldes preconizados no art. 85, § 4º, II, do CPC, com a ressalva do art. 98, § 3º, CPC. 5. Remessa e apelo conhecidos e parcialmente providos." (Apelação Cível - 0034675-82.2012.8.06.0112, Rel. Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 10/02/2021, data da publicação: 10/02/2021) Na espécie, o juízo de origem julgou parcialmente procedente a presente ação, condenando o Estado do Ceará ao pagamento dos valores referentes aos depósitos de FGTS entre o período referente a 29/04/2005 e 30/04/2008, sem, contudo, observar que, no extrato de ID 14028718, consta o recolhimento da verba fundiária entre janeiro de 2007 a abril de 2008, devendo, pois, ser decotado da condenação. Em relação ao período que persiste a condenação, importa esclarecer que a Administração não apresentou os respectivos comprovantes de quitação, deixando, com isso, de ser desincumbir de seu ônus da prova, previsto no art. 373, inciso II, do CPC, in verbis: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." (destacado). Isso porque, cabia ao ente público recai o dever de comprovar o pagamento dos respectivos valores ou a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito pleiteado pelo ex-servidor nos autos. Trata-se da aplicação da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, segundo a qual o ônus probatório deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias existentes, tenha melhores condições para dele se desincumbir. De fato, é bem mais simples ao ente público, que deve ter pleno controle dos dados relativos à vida funcional de todos os integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito pleiteado por ex-servidor. Sobre o assunto, não é outra a orientação dos mais diversos tribunais da nossa federação, como espelham os arestos abaixo transcritos: "Ação de Cobrança Saldo de verbas rescisórias Ex-servidora estatutária do Município de Ferraz de Vasconcelos/SP Não se desincumbiu a ré, ora apelada, do seu ônus processual quanto à prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil Impossibilidade de carrear à autora a produção de "prova diabólica" Onus probandi que deve ser carreado àquele que tiver melhores condições de suportá-lo segundo a Teoria da Distribuição Dinâmica do ônus da prova. Atualização do débito nas condenações impostas à Fazenda Pública Aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, observadas as determinações do C. Supremo Tribunal Federal. Sentença reformada Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível 0006143-29.2014.8.26.0191; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 3ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 01/09/2015; Data de Registro: 03/09/2015). (destacado) * * * * * "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL COM VÍNCULO COMPROVADO. FALTA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO. DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS NO RE 870.947, OBSERVADO PELO JUÍZO A QUO. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA. I - Em ação de cobrança ajuizada por servidor contra Município, objetivando o pagamento de vencimento atrasado, comprovado o vínculo com a Administração, compete ao réu, a teor do inciso II, do artigo 373 do CPC, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito vindicado, conceito no qual se inclui a demonstração, por via documental, da quitação da parcela trabalhista reclamada na presente demanda, ou de eventual afastamento temporário do demandante, o que, in casu, não ocorreu. II - Demonstrada a efetiva prestação de serviços pelo suplicante e não se desincumbindo a municipalidade de seu ônus probatório, é devida, ao servidor, a verba de ordem remuneratória pleiteada na inicial, sob pena de se configurar em enriquecimento sem causa da Administração Pública, em detrimento do particular. III - Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, os consectários legais devem ser fixados de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos declaratórios apresentados no RE 870.947, o que foi observado pelo Juízo a quo. IV - Apelo não provido. Sentença integrada.(APL nº 0500112-19.2013.8.05.0105,Relator: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 03/12/2019 ). (destacado) Incumbia, assim, ao ente público demonstrar que realizou o pagamento dos valores cobrados pelo ex-servidor, a título de depósitos de FGTS, em relação ao período não atingido pela prescrição e não constante no extrato colacionado pela servidora, apresentando comprovantes de quitação, ou quaisquer outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito vindicado na ação. Portanto, é o caso de dar parcial provimento ao recurso do Ente Público. DISPOSITIVO
Diante do exposto, diante dos argumentos apresentados, voto por conhecer da apelação, para dar-lhe parcial provimento, para reformar a parcialmente sentença de origem, no sentido de decotar da condenação do Ente Público o período de janeiro de 2007 a abril de 2008, uma vez que consta nos autos documento comprobatório de recolhimento do FGTS correspondente. É como voto. Local, data e hora informados pelo sistema. Juíza Convocada Dra. Elizabete Silva Pinheiro - Portaria 1550/2024 Relatora