Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DO CEARÁ
APELADO: SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DA ALIMENTAÇÃO E RAÇÕES BALANCEADAS NO ESTADO DO CEARA (SINDIALIMENTOS/CE) ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES PROCESSO Nº 0241169-06.2021.8.06.0001 APELAÇÃO
Trata-se de Apelação interposta pelo ESTADO DO CEARÁ contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária 0241169-06.2021.8.06.0001, intentada pelo SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DA ALIMENTAÇÃO E RAÇÕES BALANCEADAS NO ESTADO DO CEARA (SINDIALIMENTOS/CE), oriunda do Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou parcialmente procedente o pedido, com base no art. 487, I, do CPC. Na sentença, o magistrado, inicialmente, afastou a preliminar de ilegitimidade ativa, consignando, na trilha da jurisprudência do STJ, a legitimidade do contribuinte de fato nas demandas de repetição de indébito quando relacionadas ao tema da energia elétrica. No mérito, atento à tese jurídica advinda do Tema 745-RG, anotou que "as operações de energia elétrica passaram a ser consideradas essenciais, inviabilizando o acréscimo sob vergasto, haja vista não mais enquadrar-se na regra prevista no §1º do artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) - sobre produtos e serviços supérfluos". Também, reconheceu a legalidade da cobrança do adicional ao FECOP - Fundo Estadual de Combate à Pobreza. Nessa esteira, julgou assim: "Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, para determinar que sejam adotadas as providências necessárias à redução da alíquota do imposto para o percentual de 20% (Lei nº 18.305/2023), a partir de 1º.1.2024, e condenar o promovido a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária com base na taxa SELIC, como índice único, devida a partir de cada recolhimento impróprio (Súmula nº 162 do STJ), tudo a ser apurado na fase de liquidação do julgado. Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do Art. 85, §4º, II, do CPC, os quais deverão ser suportados e rateados na etapa de liquidação da sentença; sem incorrer em custas o Ente Público (Art. 5º, I, da Lei nº 16.132/2016), e ficando sujeito a custas finais o autor. Inexistência de reexame necessário, a teor do artigo 496, §4º, II, do CPC/2015, tendo em vista à Sentença está fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de repercussão geral". Opostos embargos de declaração pelas partes, foram desprovidos. Em sede de apelação, o Estado do Ceará defende a "falta parcial de interesse de agir da parte autora", visto que a Lei Estadual n° 18.154/2022 estabeleceu "que as alíquotas aplicáveis de ICMS às operações de combustíveis e energia elétrica, bem como às prestações de serviço de comunicação" incidiriam à base de 18% (dezoito por cento), mesma alíquota das operações em geral; acrescenta, que, posteriormente, a Lei nº 18.305/2023 majorou a referida alíquota para 20%, com efeitos a partir de 01/01/2024; assim, pondera ser "forçoso reconhecer a falta parcial de interesse de agir da recorrente, decorrente da perda superveniente do objeto da sua pretensão, no que toca ao pedido de redução da alíquota incidente sobre a energia elétrica para a alíquota geral, o que já foi realizado em caráter geral, através da lei estadual nº 18.154/2022 em 12 de julho de 2022, alterada pela Lei Estadual nº 18305 de 15/02/2023, e desde daquela data o Estado do Ceará". Ao final requer "se digne Vossas Excelências de dar provimento a presente Apelação para reformar parcialmente a sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, a fim de que conste que desde 12 de julho de 2022, por força da lei estadual n° 18.154/2022, o Estado do Ceará tem aplicado a alíquota padrão de ICMS para o ICMS cobrado na energia elétrica, tendo adotado providências para aplicação da alíquota de 18%(dezoito por cento) no período de 12 de julho de 2022 a 31 de dezembro de 2023, e posteriormente de 20%(vinte por cento) a partir de 01/01/2024, inexistindo repetição de indébito por parte da apelada a partir de 12 de julho de 2022". Nas contrarrazões recursais, requer a empresa apelada o desprovimento da apelação. É o relatório. DECIDO. No âmbito do Estado do Ceará, o ICMS é disciplinado pela Lei Estadual 12.670/1996, que, na redação anterior à Lei Estadual 16.177/2016, dispunha assim, no que concerne à tributação sobre a energia elétrica: Art. 44 - As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, joias, aviões, ultraleves, asa-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; c) 17% (dezessete por cento) para as demais mercadorias ou bens. Esse último dispositivo foi alterado pela Lei 16.177/2016, e passou a vigorar com a redação adiante transcrita: c) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens. O STF proferiu, na data de 23/11/2021, decisão acerca do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 714.139-SC (Tema 745-RG), ocasião em que fixou a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". A Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão proferida no RE 714.139-SC (Tema 745-RG), estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), caso não ocorrente na espécie, pois o ajuizamento desta ação pela empresa apelada ocorreu depois daquele marco, em junho/2021. Percebe-se, pois, a clara adoção da seletividade do ICMS na legislação estadual, dado o sistema de alíquotas diferenciadas. Assim, quis o legislador desestimular o consumo de energia elétrica, frente a sua essencialidade, aplicando-lhe alíquota mais elevada. Nos termos da Constituição Federal o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III, da CF/88). Assim, mostra-se claro que o constituinte conferiu aos legisladores estaduais a discricionariedade para adotarem ou não a seletividade no ICMS. Daí que a Corte Suprema, no julgamento do apontado RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral), concluiu que, uma vez adotada a seletividade no ICMS, caso da espécie, o critério dessa seletividade deve ser o da essencialidade da mercadoria ou do serviço. Em poucas palavras, o que é facultativa é a adoção da seletividade no ICMS, e não o critério dessa seletividade. Nessa toada, pontuou a Excelsa Corte que, além da qualidade intrínseca da energia elétrica, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica - seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo - à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade. Note-se que a mesma alíquota de ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) também é expressamente utilizada, na referida Lei Estadual n. 12.670/1996, para a tributação das operações com produtos supérfluos, o que abrange armas, munições, perfumes, cosméticos, cigarro etc. Assim, no caso, tem razão a empresa apelante quando reclama da exação fiscal majorada, devendo ser adequada a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação ao patamar aplicado às operações em geral. Sobreveio, então, a Lei Complementar Federal 194/2022, que classificou a energia elétrica como bem essencial, através da inclusão do artigo 18-A no Código Tributário Nacional (CTN) e vedou a fixação da alíquota das operações de combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo em patamar superior das operações em geral em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Confira-se: Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Consequentemente, o Estado do Ceará editou a Lei Estadual 18.154/2022, que estabeleceu que as alíquotas de ICMS nas operações de combustíveis e energia elétrica, bem como às prestações de serviço de comunicação, incidiriam no patamar de 18% (dezoito por cento), mesma alíquota das operações em geral, senão vejamos: Art. 1º Nos termos do art. 2º da Lei Complementar nacional nº 194, de 23 de junho de 2022, que acrescentou o art. 32-A da Lei Complementar nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996, a alíquota aplicável às operações com combustíveis e energia elétrica, bem como às prestações de serviço de comunicação será de 18% (dezoito por cento), nos termos da alínea "c", inciso I, do art. 44, da Lei estadual nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996. Em seguida, a Lei 18.305/2023, que alterou a Lei 12.670/1996, majorou a alíquota geral do ICMS, com a seguinte redação: Art. 44 - As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: (Redação dada pela Lei n° 12.770, de 24.12.97) […] c) 20% (vinte por cento) para as demais mercadorias ou bens; Ressalta-se que essa majoração da alíquota do ICMS sobre as mercadorias e bens em geral somente passou a viger a partir de 2024, em observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c"), expressa no art. 6º da própria Lei 18.305/2023. Por fim, a Lei 18.665/2023 revogou a Lei 12.670/1996, estabelecendo que: Art. 65. As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para joias e álcool para quaisquer fins, exceto quando combustível, conforme art. 18-A da Lei Federal n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional); b) 28% (vinte e oito por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, rodas esportivas de automóveis e para os seguintes produtos, bem como suas partes e peças: aviões ultraleves, asas-deltas, drones, embarcações esportivas e de recreio, e jet-skis; c) 18% (dezoito por cento) para operações com combustíveis e energia elétrica, até 31 de dezembro de 2023, nos termos da Lei Estadual n.º 18.154, de 12 de julho de 2022, e ressalvado o disposto no inciso IV do caput deste artigo; (NOTA: a alínea "d" do inciso I do art. 65 foi declarada constitucional pelo STF - vide ADI 7616) d) 20% (vinte por cento) para operações com combustíveis e energia elétrica, a partir de 1.º de janeiro de 2024, nos termos da Lei estadual n.º 18.305, de 15 de fevereiro de 2023, ressalvado o disposto no inciso IV do caput deste artigo; e) 12% (doze por cento) para as operações realizadas com contadores de líquidos (NCM 9028.20) e medidores digitais de vazão (NCM 9026.20.90), até 31 de dezembro de 2023, conforme a Lei estadual n.º 18.308, de 16 de fevereiro de 2023; f) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens, até 31 de dezembro de 2023; g) 20% (vinte por cento) para as demais mercadorias ou bens, a partir de 1.º de janeiro de 2024, nos termos da Lei estadual n.º 18.305, de 15 de fevereiro de 2023; (NOTA: a alínea "g" do inciso I do art. 65 foi declarada constitucional pelo STF - vide ADI 7616) Frente o histórico das alíquotas do ICMS sobre a energia elétrica, no Estado do Ceará, verifica-se o seguinte: Até 11/07/2022 - a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica era de 25%: a mesma incidente para produtos supérfluos. De 12/07/2022 a 31/12/2023 - a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica era de 18%: a mesma incidente para bens em geral. A partir de 01/01/2024 - a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica é de 20%: a mesma incidente para bens em geral. Decorre, pois, ter razão o apelante, relativamente à alegação de perda parcial do objeto da demanda em virtude da superveniência de lei (Lei 18.154/2022), que inaugurou no ordenamento jurídico estadual a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica com a alíquota geral, afastando-se a possibilidade de aplicação da alíquota própria dos bens supérfluos. Reconheço, assim, a ausência parcial do objeto da ação, a partir de 12/07/2022, data de publicação e vigência da Lei 18.154/2022, inexistindo repetição do indébito no período. Inobstante, a jurisprudência do STJ, em atenção ao princípio da causalidade, nos casos de extinção do feito sem resolução do mérito, em razão da superveniente perda de objeto pela edição de ato normativo, tem defendido serem devidos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. CRÉDITOS FISCAIS ANULADOS POR ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. EXECUÇÃO EXTINTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DO EXEQUENTE. I - O feito decorre de exceção de pré-executividade julgada procedente por entender o julgador que os créditos fiscais foram anulados por meio de lei estadual posterior ao ajuizamento da execução. O julgador, entretanto, entendeu que o contribuinte deveria arcar com o ônus da sucumbência, uma vez que, no ajuizamento da ação, era legítimo o interesse do credor. A sentença foi mantida no julgamento da apelação. II - Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em atenção ao princípio da causalidade, nos casos de extinção do feito sem resolução do mérito, em razão da superveniente perda de objeto, pela edição de ato normativo de iniciativa do Poder Executivo, são devidos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública. Precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.774.047/AL, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 17/8/2020 e AgInt no REsp 1.746.339/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe 19/3/2020. III - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial e determinar a condenação em honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública. Considerando a pendência de julgamento do Tema n. 1.255 do STF, determina-se que o feito aguarde sobrestado no Tribunal a quo para os fins do art. 1.040 do CPC. (AREsp n. 2.445.604/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 211/STJ. 1.
Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que não conheceu dos Recursos Especiais interpostos pela União e pelo Município de São Luiz do Norte/GO. 2. Na origem,
trata-se de Ação Ordinária proposta pelo Município de São Luiz do Norte/GO contra a União, com o objetivo de receber os valores referentes à multa estabelecida pelo art. 8º da Lei 13.254/2016 na base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios. 3. Em sentença, o processo foi extinto por perda superveniente do objeto, ante a edição da Medida Provisória 753/2016, resultando na condenação da União ao pagamento dos honorários. Em Apelação, o entendimento foi mantido, com parcial reforma da decisão, somente no que concerne à quantia da verba de honorários. 4. No julgamento do recurso da União, o entendimento do órgão julgador está em plena consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual, nas ações ajuizadas por municípios contra a União, visando ao repasse ao Fundo de Participação dos Municípios de valores referentes à multa prescrita no art. 8º da Lei 13.254/2016, e extintas ante a superveniência da Medida Provisória 753/2016, é cabível a condenação em honorários, levando-se em consideração os princípios da causalidade e da sucumbência. A propósito: AgInt no REsp 1.836.344/SE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17/8/2020; AgInt no REsp 1.826.656/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2019. 5. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.905.727/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021.)
Diante do exposto, com base no art. 932, V, "b" do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para reconhecer a ausência parcial do objeto da ação, a partir de 12/07/2022, data de publicação e vigência da Lei 18.154/2022, inexistindo repetição do indébito no período, mantida a sucumbência tal como disposta na sentença. É como voto. Fortaleza, data registrada no sistema. Francisco Gladyson Pontes Relator A4