Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 3002646-38.2024.8.06.0101.
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPIPOCA AGRAVADA: LÚCIA VIRGINIO DO NASCIMENTO RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL APOSENTADA. PROFESSORA. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR MERECIMENTO. LEI MUNICIPAL Nº 33/2007 (ITAPIPOCA/CE). AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO SUBJETIVO RECONHECIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo Interno interposto pelo Município de Itapipoca contra decisão monocrática que deu provimento à Apelação Cível interposta por Lúcia Virgínio do Nascimento, servidora pública municipal aposentada, para reformar sentença de improcedência e reconhecer o direito à progressão funcional por merecimento na referência R19, com o pagamento das diferenças salariais devidas, observada a prescrição quinquenal e os consectários legais previstos no Tema 905/STJ e na EC nº 113/2021. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se a ausência de avaliação de desempenho, exigida pela Lei Municipal nº 33/2007 como requisito para progressão funcional por merecimento, pode obstar o direito da servidora aposentada à progressão, diante da omissão da Administração Pública municipal. III. RAZÕES DE DECIDIR - A Lei Municipal nº 33/2007 prevê a progressão funcional por merecimento a cada 24 meses, condicionada à avaliação de desempenho (arts. 55 a 62). Contudo, a realização da avaliação é ato vinculado, e sua omissão configura violação ao princípio da legalidade, não podendo ser utilizada como justificativa para negar o direito do servidor. - Embora o resultado da avaliação de desempenho insira-se no mérito administrativo, a obrigação de realizá-la decorre de preceito legal expresso, de modo que a inércia do Município não pode gerar prejuízo à servidora, sob pena de beneficiar a Administração por sua própria omissão. - Comprovada a ausência de qualquer fato desabonador na ficha funcional da servidora, conforme certidão expedida pela própria Administração, e não demonstrada a realização de avaliações periódicas, resta evidenciado o direito subjetivo à progressão funcional na referência imediatamente superior. - A jurisprudência do STJ e deste Tribunal de Justiça do Ceará é uniforme no sentido de que, na omissão da Administração, o Poder Judiciário pode reconhecer o direito à progressão funcional, sem violar o princípio da separação dos poderes (STJ, AgInt no REsp 1.642.224/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/10/2017). - Não apresentados elementos novos ou jurídicos capazes de infirmar a fundamentação da decisão monocrática, mantém-se o julgado pelos próprios fundamentos. IV. DISPOSITIVO Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES Nº AGRAVO INTERNO EM RECURSO APELATÓRIO DA COMARCA DE ITAPIPOCA Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Agravo Interno, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator RELATÓRIO
Cuida-se de Agravo Interno apresentado pelo MUNICÍPIO DE ITAPIPOCA contra LÚCIA VIRGINIO DO NASCIMENTO, diante da decisão monocrática do então Relator, Des. Francisco Luciano Lima Rodrigues, ID 25844266, que conheceu do Recurso Apelatório proposto pela segunda, para dar-lhe provimento, "reformando a sentença de primeiro grau para julgar procedente a ação, nos termos requeridos na inicial, e para acrescentar que, quanto à correção monetária e os juros incidentes sobre as diferenças salariais, seja observado o previsto na EC nº 113/2021, a partir de 09/12/2021". Nas razões recursais, ID 28885315, a parte agravante faz um breve resumo dos fatos, alegando equivocado o julgamento monocrático. Assevera que a Lei Municipal nº 33/2007 é clara ao vincular a progressão à "avaliação de indicadores de crescimento e da capacidade potencial de trabalho, qualidade e produtividade". Assim esse ato se insere da esfera de atuação administrativa, dando margem a sua discricionariedade, não cabendo a intervenção do Poder Judiciário. Defende a ausência de observância ao art. 59 da mesma norma, pois o servidor, mesmo cumprindo os requisitos necessários, a progressão dependeria de sua classificação em relação aos demais servidores. Alega inaplicável a Súmula nº 568 do STJ, vez que comprovada a divergência jurisprudencial no âmbito do TJCE. Pugna, ao final, pela reconsideração do decisum, e subsidiariamente, pelo conhecimento e provimento do recurso. Contrarrazões apresentadas, ID 28888133, refutando as teses trazidas. É o relatório. VOTO Avaliados, preliminarmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos da pretensão deduzida pela parte agravante, tenho-os como regularmente constituídos, bem como os atinentes à constituição regular do feito, conhecendo do recurso em termos de propriedade e tempestividade. Insurge-se o agravante, contra decisão monocrática proferida, que conheceu do recurso apelatório, para dar-lhe provimento, com base nos seguintes fundamentos: "Cinge-se a controvérsia a analisar a sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer c/c cobrança ajuizada por Lúcia Virgínio do Nascimento contra o Município de Itapipoca e o Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Itapipoca (ITAPREV), objetivando a condenação dos requeridos à implementação das progressões por merecimento na referência R19, com os reflexos salariais e pagamento dos valores retroativos, respeitada a prescrição quinquenal. Assiste razão à apelante, devendo a sentença ser reformada, conforme será demonstrado a seguir. Acerca da progressão funcional requerida pela autora, o Município de Itapipoca promulgou a Lei Municipal nº 33/2007, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do Grupo Ocupacional do Magistério (Id. 20984575), prevendo, em seus arts. 55 a 62, o seguinte: (...) Ressalte-se que, embora o resultado da avaliação de desempenho se insira no poder discricionário da Administração Pública, a realização desta é ato vinculado cuja inobservância viola o princípio da legalidade, tendo em vista previsão expressa em lei. Na hipótese, analisando os autos, verifica-se que a apelante é professora aposentada do Município de Itapipoca, conforme os documentos de Id. 20984571 a 20984574. Ademais, a recorrente alega que, desde que foi admitida no serviço público, nenhuma avaliação de desempenho foi realizada pelo Ente Municipal, o que inviabilizou as suas progressões funcionais por merecimento previstas pelo art. 55 da Lei Municipal nº 33/2007. Além disso, a autora trouxe aos autos certidão negativa (Id. 20984572) elaborada pela própria Procuradoria Geral Municipal, que declarou não existir quaisquer processos administrativos disciplinares e/ou sindicância até a data da sua emissão (dia 01/04/2019). Por seu turno, o Município apelado não comprovou a realização de qualquer avaliação funcional e não trouxe nenhum elemento que desabonasse a conduta profissional da insurgente. Assim, não há qualquer fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da parte apelante, deixando, portanto, o ente público de se desincumbir do ônus probatório que lhe é direcionado pelo art. 373, inc. II, do CPC. Cumpre destacar que o fato de a servidora não ter sido submetida à avaliação de desempenho, requisito previsto na Lei Municipal nº 33/2007, não pode obstar o alcance da pretendida progressão funcional, porquanto a realização da avaliação constitui dever da Administração Pública, não podendo a inércia da municipalidade ser erigida a óbice à fruição de direito legalmente conferido aos servidores de seus quadros. Desse modo, verifica-se que o próprio Município de Itapipoca incorreu em violação do princípio da legalidade, ao se omitir por todos esse anos em realizar as avaliações de desempenho dos servidores, desde a entrada em vigor da Lei Municipal nº 33/2007 (que teve os seus efeitos jurídicos, administrativos e financeiros retroagidos ao dia 01/07/2007, conforme o art. 80), restando configurado, portanto, o direito da apelante quanto ao reconhecimento da suas progressões funcionais a partir de 2009, após ter comprovado satisfazer o requisito temporal de 02 (dois) anos do efetivo exercício profissional. Esse, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando da análise de caso análogo, senão vejamos: (...) Assim, não há como desconsiderar que a omissão da Municipalidade em regulamentar o disposto na lei local, efetivando a avaliação de desempenho, impõe o reconhecimento da progressão funcional com efeitos retroativos, conforme se extrai dos julgados das três Câmaras de Direito Público deste TJCE, a seguir transcritos: (...) Desta forma, comprovando o lapso temporal de que fala o art. 55, parágrafo único, da Lei Municipal nº 33/2007, e não tendo sido a servidora submetida à avaliação de desempenho prevista nos arts. 55 e 56, impõe-se ao Município de Itapipoca à concessão da progressão funcional por merecimento à recorrente, no nível imediatamente subsequente àquele em que se encontra, bem como às diferenças salariais pretéritas, não prescritas. Considerando que esta demanda versa sobre lesão que se renova a cada período em que o pagamento devido não é efetuado, constituindo prestação de trato sucessivo, a prescrição alcança, apenas, as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, consoante a Súmula nº 85 do STJ. In casu, verificando-se que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 18/12/2024, logo, foram atingidas pela prescrição as parcelas anteriores ao dia 18/12/2019; Acerca da definição e fixação dos termos iniciais dos consectários legais, referentes às parcelas retroativas da progressão funcional deferida, tem-se que o STJ, ao julgar os REsp's 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese sobre os índices de juros moratórios e correção monetária incidentes em casos de condenação impostas à Fazenda Pública, inclusive matéria envolvendo direito de servidores e empregados públicos: (...) Logo, deve incidir sobre as parcelas devidas o IPCA-E como índice de correção monetária, a partir do vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, e, quanto aos juros moratórios, a remuneração da caderneta de poupança, no termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (redação dada pela Lei 11.960/09), a partir da citação (art. 405 do CC). Ainda em relação aos juros de mora e correção monetária, com o advento da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, ficou estabelecido, de forma definitiva, em seu art. 3º, que nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, deverá incidir o índice da Taxa SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice. Desse modo, ficam os consectários legais estabelecidos da seguinte forma: a) até 08/12/2021: juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E; e b) a partir de 09/12/2021: incide a taxa SELIC, uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice.
Diante do exposto, conheço do recurso de apelação para dar-lhe provimento, reformando a sentença de primeiro grau para julgar procedente a ação, nos termos requeridos na inicial, e para acrescentar que, quanto à correção monetária e os juros incidentes sobre as diferenças salariais, seja observado o previsto na EC nº 113/2021, a partir de 09/12/2021. Como consequência do provimento do recurso, inverto os ônus de sucumbência para condenar exclusivamente o ente público ao pagamento de honorários advocatícios em favor da advogada da autora, determinando que o percentual dos honorários sucumbenciais seja fixado por ocasião da liquidação da sentença, com fundamento no art. 85, §4º, II, do CPC. Havendo o transcurso do prazo legal sem manifestação, nada sendo apresentado, arquivem-se os autos com baixa no sistema respectivo, a fim de que não permaneçam vinculados estatisticamente ao meu gabinete." Busca a agravada, servidora pública do Município de Itapipoca aposentada, a implementação da progressão por merecimento, prevista na Lei Municipal nº 33/2007, que instituiu o Estatuto do Magistério e o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do Grupo Ocupacional do Magistério. Aponta omissão da Administração Pública em proceder à avaliação de desempenho prevista como um dos requisitos para a progressão, dispondo os arts. 55 a 62, verbis: Art. 55 - A progressão é a passagem do profissional do Magistério de uma referência para outra, imediatamente superior, dentro da faixa salarial da mesma classe, obedecidos aos critérios de merecimento, mediante avaliação de indicadores de crescimento e da capacidade potencial de trabalho, qualidade e produtividade. Parágrafo único - Os profissionais poderão se beneficiar com a progressão por merecimento, a cada 24 (vinte e quatro) meses, com base na avaliação de desempenho a ser realizada, anualmente de forma sistemática. (grifei) Art. 56 - Na avaliação de desempenho serão adotados modelos que atendam à natureza das atividades desempenhadas, os fatores de produção, de capacitação e atualização do profissional do Magistério e as condições em que estas são exercidas, observadas as seguintes características fundamentais: I - A objetividade e adequação aos processos e instrumentos de avaliação do conteúdo ocupacional das carreiras; II - A contribuição do profissional para a consecução dos objetivos das respectivas unidades educacionais e o sucesso do processo de ensino aprendizagem; III - O comportamento observável do profissional do Magistério, relativo à participação, qualidade de trabalho, responsabilidade e produção de trabalhos técnico-científicos; IV - O programa de treinamento e desenvolvimento, através de cursos e estágios no respectivo campo de atuação; V - A capacidade do avaliador. Art. 57 - É assegurado ao profissional interpor recurso, perante a diretoria que o avaliou e, em caso de discordância, da decisão proferida nessa instância, podendo, se for o caso, recorrer, à instância superior. Art. 58 - Para efeito da contagem de tempo, com vistas à concessão da progressão por merecimento, serão computados períodos corridos, interrompendo-se quando o profissional: I. For afastado para trato de interesses particulares; II. Estiver gozando licença, sem vencimentos; III. For condenado a punição disciplinar que importe em suspensão; IV. Estiver com vínculo suspenso; V. Estiver em prisão administrativa, ou decorrente de decisão judicial; VI. Estiver no exercício de cargo de direção e assessoramento, em órgão ou entidade não educacional e/ou de Direito Público Interno, não pertencente ao Município; VII. Estiver desempenhando mandado eletivo; VIII. Estiver afastado para realização de cursos de pós-graduação; §1º - Considerar-se a período corrido, para efeitos deste artigo, aquele contado de data a data, sem qualquer dedução na respectiva contagem; §2º - Será restabelecida a contagem do interstício com os efeitos dele decorrentes, a partir da data do afastamento do profissional, para cumprimento da pena de suspensão ou prisão administrativa, se posteriormente, o mesmo for considerado inocente. Art. 59 - O número de profissionais a serem avançados por progressão, corresponderá a até 40% (quarenta por cento) do total de ocupantes do cargo de professor que se submeter a avaliação, atendidos os critérios de desempenho. […] Art. 61 - A efetivação da progressão terá início a partir de 1º de julho de 2009, com intervalos a cada 2 (dois) anos. (grifei) Art. 62 - A prefeitura deverá alocar, anualmente, no orçamento a ser aprovado pela Câmara Municipal, recursos financeiros para efetivar as progressões. Parágrafo único - Os recursos para progressão, objeto deste parágrafo, serão disponibilizados, segundo o limite permitido por lei específica, em relação à arrecadação do município. Analisando os dispositivos acima, tem-se que o diploma normativo municipal possibilita a progressão funcional, a cada 24 (vinte e quatro) meses, dos servidores da rede pública de ensino do Município de Itapipoca, mas desde que seja feita avaliação de desempenho com este objetivo. O estatuto prevê em seguida, um extenso rol de requisitos avaliativos a serem ponderados pela Administração quando da apreciação das progressões por merecimento, que incluem a "natureza das atividades desempenhadas, os fatores de produção, de capacitação e atualização do profissional do Magistério e as condições em que estas são exercidas" (art. 56 da Lei Municipal nº 33/2007). Nesse contexto, embora o resultado da avaliação de desempenho insira-se no poder discricionário da Administração Pública, a realização desta, por meio de comissão específica, é ato vinculado, cuja inobservância viola o princípio da legalidade, tendo em vista previsão expressa na lei. Nesses termos, como não realizada a avaliação indicada no art. 55, desnecessário o cumprimento dos requisitos do art. 59. Ademais, o ente público não trouxe aos autos elemento que desabone a conduta funcional da servidora, sendo confirmado por certidão negativa, ID 20984572, elaborada pelo Poder Público Municipal, que declara "não existir quaisquer processos administrativos disciplinares e/ou sindicância até a data da sua emissão (dia 01/04/2019)", limitando-se a alegar que a pretensão deduzida em juízo deve ser levada a efeito pelo Poder Executivo, em nome do princípio da separação dos poderes. Sendo assim, os servidores do Município de Itapipoca, em especial a promovente, não podem ser prejudicados com a demora do ente público em cumprir com seu dever institucional, configurando, pois, a omissão da edilidade em fato inconteste do direito da demandante, por isso devida a progressão por merecimento na referência R19. Por fim, diferentemente do alegado pelo agravante, inexiste divergência do entendimento aqui explanado, conforme precedentes transcritos na decisão agravada, mantendo, por isso, a aplicabilidade da Súmula 568 do STJ. Assim, reexaminando a matéria posta a julgamento, não encontro razão para reconsiderar a decisão monocrática, eis que não apresentados, pelo agravante, elementos capazes de alterar o decidido.
Diante do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo todos os termos da decisão impugnada. É como voto. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator A-2