Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Instituto de Previdência do Município de Fortaleza - IPM
Apelado: Sandra Maria Bastos de Macedo Carneiro Custos Legis: Ministério Público Estadual Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público Relator: Des. Francisco Gladyson Pontes Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTATUTÁRIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES. APLICAÇÃO SUPLETIVA DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO INDIVIDUALIZADO. PROVA DOCUMENTAL IDÔNEA. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Instituto de Previdência do Município de Fortaleza - IPM contra sentença que reconheceu o direito de servidora pública estatutária à expedição de certidão de tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no exercício da função de médica, para fins de aposentadoria especial. O ente apelante alega ausência de prova técnica individualizada, inexistência de fonte de custeio e erro na forma de cálculo dos proventos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível o reconhecimento de tempo especial de serviço prestado sob condições insalubres por servidora pública estatutária, à luz da ausência de lei complementar específica; (ii) estabelecer se é necessária a produção de laudo técnico individualizado como única forma de comprovação da insalubridade; (iii) determinar se a ausência de fonte de custeio inviabiliza o reconhecimento do direito à contagem diferenciada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a mora legislativa inconstitucional quanto à edição da lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º da CF/1988, admitindo a aplicação supletiva das regras do Regime Geral de Previdência Social, especialmente os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, conforme decidido em diversos mandados de injunção e consolidado na Súmula Vinculante nº 33. 4. A sentença não concedeu aposentadoria, tampouco qualquer vantagem pecuniária imediata, limitando-se ao reconhecimento do direito à certidão de tempo de serviço especial, o que afasta a necessidade de debate sobre fonte de custeio ou cálculo de proventos nesta fase. 5. A concessão de adicional de insalubridade por meio de ato administrativo oficial é documento suficiente para demonstrar a exposição habitual e permanente da servidora a agentes nocivos, dispensando a exigência de laudo técnico individualizado, especialmente quando os dados funcionais são de acesso exclusivo da Administração. 6. Compete ao ente público, nos termos do art. 373, II, do CPC, o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado pela parte autora. A ausência de prova em sentido contrário pelo IPM impossibilita a reversão da sentença. 7. A jurisprudência do TJCE corrobora a tese de que é possível o reconhecimento do tempo especial com base em prova documental idônea, como contracheques e declarações administrativas que indiquem o desempenho de atividades em ambiente insalubre. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência de lei complementar específica autoriza a aplicação supletiva das normas do Regime Geral de Previdência Social, nos termos da Súmula Vinculante nº 33 do STF. 2. A concessão administrativa de adicional de insalubridade constitui prova documental idônea para reconhecimento de tempo especial de serviço por servidor público estatutário. 3. Não se exige laudo técnico individualizado para comprovação da atividade insalubre quando a Administração já reconheceu oficialmente a exposição aos agentes nocivos. 4. A discussão sobre fonte de custeio e forma de cálculo dos proventos é incabível quando não há concessão de aposentadoria ou vantagem patrimonial imediata na sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 40, § 4º; Lei nº 8.213/1991, arts. 57 e 58; CPC, art. 373, II. Jurisprudência relevante citada: STF, MI 788, MI 1083, MI 721, MI 1269, MI 1699; STF, Súmula Vinculante nº 33; TJCE, Apelação Cível nº 0699249-30.2000.8.06.0001, Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, j. 11.03.2019. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES Processo nº: 0156292-41.2018.8.06.0001 - Apelação Cível Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora registradas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA - IPM em face de sentença de ID 24372660, proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, em sede de Ação Ordinária de Concessão de Aposentadoria Especial com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por SANDRA MARIA BASTOS DE MACEDO CARNEIRO, julgou procedente o pedido autoral, nos seguintes termos: "Em face do exposto e por tudo que dos autos consta, julgo procedente o pedido autoral formulado na presente lide, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, a fim de condenar o promovido na adoção das medidas necessárias ao reconhecimento do tempo especial de serviço para fins de aposentadoria do autor, conforme determinantes do art. 40, § 4º da Constituição Federal, bem como em consonância com o disposto nos art. 186 da Lei nº 8112/90 e art. 57 da Lei nº 8213/91. Condeno o promovido no pagamento de honorários advocatícios aos patronos do autor, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), conforme disposto no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil." Embargos de declaração de Sandra Maria Bastos de Macedo Carneiro (ID 24372666) e embargos de declaração do Município de Fortaleza (ID 24372668). Recurso de Apelação do Instituto de Previdência do Município - IPM (ID 24372676), oportunidade em que argumenta acerca da inexistência de comprovação de trabalho insalubre ou perigoso, ante a ausência de laudo pericial individualizado como exigido no art. 57, §4º, da Lei n.º 8.213/91, bem como defende a ausência de fonte de custeio e o cálculo da aposentadoria especial a partir da média aritmética dos maiores salários, nos termos da legislação aplicável ao INSS. Por fim, roga pelo provimento do recurso e pela improcedência da pretensão inaugural. Sentença proferida em sede dos embargos de declaração opostos pelas partes ao ID 24372693 que consignou expressamente ao final: "Desta forma, conheço os embargos de declaração interpostos, mas para dar provimento aos embargos propostos pelo Município de Fortaleza e provimento parcial aos acalatórios da parte autora, devendo o citado pronunciamento judicial constar da seguinte maneira: "Em face do exposto e por tudo que dos autos consta, inicialmente, acolho a preliminar apresentada pelo Município de Fortaleza, exlcuindo-o da relação jurídica da presente demanda, ademais, julgo procedente o pedido autoral formulado na presente lide, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, a fim de condenar o promovido na adoção das medidas necessárias ao reconhecimento do tempo especial de serviço para fins de aposentadoria do autor, atentando para a data em que possuía os devidos requisitos, ou seja, 16 de novembro de 2017, conforme determinantes do art. 40, § 4º da Constituição Federal, bem como emconsonância com o disposto nos art. 186 da Lei nº 8112/90 e art. 57 da Lei nº 8213/91."" Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 26712056), manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, a fim de manter inalterada a sentença impugnada. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. A matéria devolvida à apreciação deste colegiado cinge-se à legalidade do reconhecimento do direito à aposentadoria especial com base na contagem diferenciada de tempo de serviço prestado sob condições insalubres, por servidora pública estatutária no exercício da função de médica, à luz da sentença que acolheu a pretensão autoral, bem como da insurgência do Instituto de Previdência do Município de Fortaleza - IPM quanto à suposta ausência de prova técnica individualizada e de fonte de custeio, e da forma de cálculo dos proventos. Importa destacar, inicialmente, que a sentença recorrida não tratou da concessão direta do benefício previdenciário, mas tão somente declarou o direito da servidora à expedição de certidão de contagem de tempo especial de serviço, com base em sua exposição contínua e permanente a condições insalubres, de modo que, a rigor, a discussão sobre "forma de cálculo" ou "fonte de custeio" não se revela adequada a esta instância, sob pena de inadmissível supressão de instância. Ultrapassada esta preliminar, passo à análise do mérito recursal. Nos termos do art. 40, § 4º da Constituição Federal, em sua redação vigente à época da propositura da ação, é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos servidores públicos, salvo quando se tratar de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, hipótese que exige regulamentação por lei complementar: § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. (redação vigente à época da propositura da ação) Todavia, como bem pontuado no parecer ministerial, essa regulamentação específica foi inconstitucionalmente omitida pelo legislador, razão pela qual o Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes de mandado de injunção (v.g., MI 788, MI 1083, MI 721, MI 1269, MI 1699), passou a autorizar a aplicação supletiva das normas do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, especialmente os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91. Tal entendimento culminou na edição da Súmula Vinculante nº 33, cuja redação estabelece: Súmula Vinculante 33. Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. Com efeito, o art. 57 da Lei nº 8.213/91 dispõe que: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. [...] § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Na hipótese dos autos, verifica-se que a parte autora comprovou o desempenho de suas funções sob tais condições, por meio do Ato nº 5587-A/2009, expedido pelo Secretário de Administração do Município de Fortaleza, concedendo-lhe adicional de insalubridade de 20%, documento este que se mostra suficiente para comprovar a especialidade do labor, nos termos da jurisprudência consolidada deste Egrégio Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. Registre-se que não há exigência legal de que a comprovação se dê exclusivamente por laudo técnico pericial individualizado, sobretudo em se tratando de servidor público, em regime estatutário, cujos dados funcionais são de acesso exclusivo da Administração. Nessa linha, impõe-se aplicar a regra do ônus da prova prevista no art. 373, II, do Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Neste ponto, é inequívoco que o IPM, ora apelante, não logrou comprovar a inexistência da exposição da autora a agentes insalubres, ou mesmo a descontinuidade dessa exposição, razão pela qual não pode se esquivar da declaração do direito da servidora com base em simples alegações genéricas, dissociadas de prova efetiva. Corroborando tal linha de raciocínio, tem-se entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em situação semelhante: ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA COMPROVAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE E O DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE ADICIONAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A controvérsia cinge-se a definir se a apelada, servidora pública municipal ocupante do cargo de Médica, possui direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres. 2. Conforme entendimento da Súmula Vinculante nº 33, STF, aplicam-se as regras do regime geral de previdência sobre a matéria aos servidores públicos enquanto perdurar o silêncio do legislador. Portanto, caberá a contagem especial durante todo o tempo de serviço prestado em condição insalubre, seja sob o regime celetista ou sob o regime estatutário, até que lei complementar regule a matéria. 3. Especificamente sobre a contagem durante o período celetista, tem-se entendimento firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça de que se trata de direito adquirido (STF, RE 255827; STJ, AgRg no AREsp 680.209/ES) 4. Para que o tempo de serviço seja considerado especial nos moldes da norma constitucional indicada, faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. 5. No caso dos autos, a apelada alega que sua atividade profissional enquadra-se no Código 3.0.1, "a", do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, in verbis: "Trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados". 6. A recorrida argumenta que desde a sua admissão, em 12/09/1978, ocupa a função de Médica, sendo exposta de forma habitual e permanente à insalubridade, o que lhe compromete a saúde e a integridade física. Para a comprovação do fato, a autora junta a declaração de que trabalha prestando serviços de emergência e cópias de contracheques que indicam a percepção do adicional de insalubridade. 7. Diante das alegações e provas documentais carreadas, caberia ao ente municipal, detentor do histórico da servidora e das condições de trabalho, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, na forma do art. 373 do CPC, ônus não cumprido. 8. Remessa necessária e apelação conhecidas, negado o provimento a esta e dado parcial provimento àquela. (Apelação Cível n.º 0699249-30.2000.8.06.0001 - Relator (a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 5ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 11/03/2019; Data de registro: 12/03/2019) No que diz respeito à alegação de ausência de fonte de custeio, cumpre observar que a sentença não concedeu aposentadoria ou qualquer vantagem patrimonial imediata, mas apenas reconheceu o tempo de serviço especial para fins de aposentadoria, a ser verificado no âmbito administrativo, de modo que eventual impacto orçamentário é posterior e dependente de nova avaliação do ente público, não sendo matéria relevante para infirmar a decisão de primeiro grau. Assim, todos os fundamentos invocados no apelo se mostram juridicamente improcedentes, sendo de rigor a manutenção da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a sentença impugnada. Majoro os honorários advocatícios arbitrados anteriormente para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), com base no art. 85, § 11, do CPC. É como voto. Fortaleza, data e hora registradas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator A6