Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: ADRIANA DOS SANTOS LIMA FALCÃO
RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso inominado interposto por candidata aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Pediatria com pedido de nomeação, posse ou reserva de vaga. A recorrente alega preterição ilegal diante da contratação de profissionais terceirizados pelo Estado do Ceará durante o prazo de validade do certame. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência de direito subjetivo à nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve preterição arbitrária e imotivada da candidata aprovada fora das vagas previstas em edital, em razão de contratações temporárias pelo Estado; (ii) estabelecer se a autora adquiriu direito subjetivo à nomeação em decorrência de eventual burla à ordem de classificação no concurso público. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A mera aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito, não sendo suficiente, por si só, para assegurar nomeação, conforme entendimento consolidado pelo STF (RE 837.311, Tema 784). 4. O direito subjetivo à nomeação somente se configura nas hipóteses de aprovação dentro das vagas, preterição injustificada ou demonstração cabal de que o Poder Público, durante o prazo de validade do concurso, contratou precariamente para o mesmo cargo, o que não restou comprovado nos autos. 5. A contratação temporária de profissionais da saúde, mesmo durante a validade do concurso, visa a suprir necessidades emergenciais da Administração e não configura, por si só, preterição ou burla ao certame. 6. Não há prova inequívoca da existência de cargos efetivos vagos ou de contratações irregulares em detrimento da ordem de classificação, o que afasta o direito líquido e certo à nomeação da recorrente. 7. A nomeação judicial da autora implicaria afronta aos princípios da isonomia e da moralidade, pois ultrapassaria candidatos melhor classificados no concurso. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A aprovação fora do número de vagas previstas em edital confere mera expectativa de direito à nomeação, que somente se transforma em direito subjetivo se comprovada preterição arbitrária e imotivada. 2. A contratação temporária durante a validade do concurso não configura, por si só, preterição ou burla ao certame, salvo demonstração cabal da existência de cargos efetivos vagos ocupados irregularmente. 3. A ausência de prova inequívoca da existência de vaga e da preterição impede o reconhecimento do direito à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 9.099/95, art. 38 e art. 55; CPC/2015, art. 98, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015, Tema 784; STJ, RMS 53908/GO, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 08.08.2017; STJ, AgRg no AREsp 529478/GO; TJSP, Ap. Cív. 1005520-32.2018.8.26.0344; TJCE, AC 0010121-27.2016.8.06.0065, Rel. Des. Abelardo Benevides Moraes, j. 01.04.2019; TJCE, Ap. Cív. 0012501-80.2016.8.06.0117, Rel. Des. Paulo Francisco Banhos Ponte, j. 18.02.2019. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Fortaleza/CE, (data da assinatura digital). Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei n° 9.099/95.
Intimação - FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 3031031-05.2024.8.06.0001
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Adriana dos Santos Lima Falcão em desfavor do Estado do Ceará, por meio da qual pleiteia a condenação do ente requerido a proceder a nomeação e posse da requerente no concurso público para provimento de vagas no cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Pediatria. Na exordial, alega a parte autora que o edital de abertura do concurso público (Edital nº 02/2021) previa 26 vagas de ampla concorrência para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Pediatria. Contudo, após a realização das provas e preenchimento das vagas, o Estado do Ceará lançou outro edital, agora para contratação de profissionais temporários. Defende que a conduta administrativa burla o regramento que estabelece a obrigatoriedade de concurso público, e a sua nomeação ao cargo, aduzindo que logrou aprovação em posição fora das vagas inicialmente ofertadas, estando no aguardo de vagas novas para que possam ser nomeados. Manifestação do Parquet pelo deferimento do pedido (Id. 25714104). Em sentença (Id. 25714105), o Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza julgou totalmente improcedentes os pedidos requestados na inicial. Irrresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (Id. 25714110) argumentando que houve preterição ilegal, uma vez que o Estado do Ceará deixou de convocar candidatos aprovados em razão da desistência de classificados melhor posicionados e optou por preencher tais vagas com terceirizados via cooperativas, contrariando o edital e princípios constitucionais como legalidade, moralidade e vinculação ao edital. Reforça que sua convocação é direito subjetivo, pois passou a figurar dentro do número de vagas, conforme entendimento consolidado pelo STF. Diante disso, requer a reforma da sentença, com sua imediata convocação, nomeação e posse ou, alternativamente, a reserva de vaga, inclusive com tutela recursal de urgência para evitar dano irreparável. Contrarrazões apresentadas (Id. 25714113). VOTO Conheço do presente recurso, nos termos juízo de admissão realizado (Id. 25947695). Inicialmente, esclareço que a mera expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo somente quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, o que não foi previsto no caso concreto. Nesse sentido, segue posicionamento já firmado pelo STF e STJ, respectivamente: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.) PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. Hipótese em que não ficou configurada, de pronto, a preterição do candidato aprovado em cadastro reserva para o cargo de soldado da Polícia Militar do Estado de Goiás. 3. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Nesse sentido: AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 20/3/2017; AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/4/2016; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/2/2016. 4. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento (STJ - RMS: 53908 GO 2017/0091108-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: DJE 150/08/2017). Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal." (STJ, AgRg no AREsp 529478/GO). Nestes moldes, não restou comprovado a existência de vagas ou de efetiva contratação de serviço temporário terceirizado em detrimento da autora, não havendo que se falar em preterição no caso em espeque. A autora, ora recorrente, não foi aprovada dentro das 26 vagas previstas no edital para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Pediatria, uma vez que figurou em 46º lugar (Id. 25712421, fl. 81). Embora a parte autora sustente ter havido contratação temporária como espécie de burla ao certame, a realização em pauta visava apenas à contratação com fim de suprir necessidades emergenciais da Administração, o que inviabiliza o pedido de nomeação formulado na exordial, uma vez que sequer há comprovação de vagas efetivas a serem preenchidas no referido cargo, tendo em vista que o concurso se deu para provimento de cadastro de reserva. Assim vem decidindo os Tribunais Pátrios: APELAÇÃO. Concurso público destinado ao preenchimento de 59.000 vagas no serviço público estadual ativo, para o cargo de Professor Educação Básica II, SQC-II do Quadro do Magistério da Secretaria de Estado da Educação. Candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas, no âmbito da reserva de cadastro. Vaga inexistente. Princípio da conveniência e da oportunidade, atrelados ao poder discricionário da Administração. Fraude ou burla ao certame não configurados. Direito subjetivo do autor à nomeação inexistente. Ofensa à classificação e posição no certame não comprovada. Contratação de professores temporários, cuja natureza administrativa e destinação de aproveitamento, não interferem na relação entabulada entre o Autor e a Administração. Precedentes. Sentença de procedência reformada para o decreto de improcedência da demanda, com realinhamento dos encargos econômicos do processo. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1005520-32.2018.8.26.0344; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2019; Data de Registro: 06/02/2019); RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL EDITAL 01/2013. PRAZO DO CONCURSO EXPIRADO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÚMERO DE CARGOS VAGOS QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO DA PARTE AUTORA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora, FATIMA SIMONE DO AMARAL, contra a sentença de improcedência na ação que versa quanto à nomeação ao cargo de professora, em razão de concurso público Edital n. 01/2013, onde alega ter sido aprovada, em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. No presente caso, o Anexo 02 do Edital do Concurso n. 02/2013 que retificou o Edital anterior, previu 81 vagas para provimento do cargo de Professor- Educação Básica, para a devida CRA e Habilitação. A autora, no entanto, foi classificada em 110o lugar, sendo que até o presente momento, a parte autora não foi nomeada. Logo, definitivamente não foi preterida. Quanto à preterição alegada, consigno que a nomeação dos candidatos que não forem aprovados dentro das vagas do edital se dá com observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, eis que a mesma atua comdiscricionariedade, ou seja, com liberdade de escolha, atendendo a critérios próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei. Nesse aspecto, destaco que não está evidente qualquer irregularidade ou ilegalidade na contratação de professores temporários, eis que o simples fato da administração contratar professores de forma emergencial, não caracteriza preterição. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível No 71006772784, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Julgado em 19/07/2018) Nesse sentido, é a orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CARGO EFETIVO VAGO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DUPLA COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1.Para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura em cadastro de reserva, é necessária a comprovação cumulativa de dois pressupostos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso. Uma vez evidenciados esses dois fatos, estar-se-ia caracterizada a preterição, fazendo comque a mera expectativa de direito se convolasse em direito líquido e certo. Precedentes dos Tribunais Superiores. 2. Não há nos autos demonstração da existência de cargos efetivos vagos. 3.Em certa ocasião, o STJ assentou que "a contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado." (AgInt no MS 22.126/DF). 4.Apelo e reexame conhecidos e providos. Sentença reformada e segurança denegada. ACÓRDÃO ACORDA a 3a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação e da remessa necessária, para dar-lhes provimento, nos termos do voto do relator, parte deste. Fortaleza, 1o de abril de 2019. (Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Chaval; Órgão julgador: Vara Única; Data do julgamento: 01/04/2019; Data de registro: 01/04/2019); APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGA OU DA OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA O MESMO CARGO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - O cerne da questão controvertida consiste em averiguar o preenchimento das condições necessárias aptas a determinarem a convocação e imediata nomeação da recorrente, candidata aprovada no cadastro de reserva emconcurso realizado pela Prefeitura Municipal de Maracanaú no ano de 2015, Edital no 001/2015. 2 - A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a existência de cargos públicos vagos e a necessidade do preenchimento destes. 3 - Embora a impetrante alegue a existência de preterição advinda das contratações temporárias feitas pela Administração, nem de longe esse fato, por si só, é apto a comprovar a existência de cargos públicos vagos, sendo este um dos requisitos para o deferimento da pretensão autoral, comprovando a preterição arguida como causa de pedir. 4 - Apelação conhecida desprovida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento. (Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Maranguape; Órgão julgador: 1a Vara; Data do julgamento: 18/02/2019; Data de registro: 19/02/2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA. REPERCUSSÃO GERAL STF. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO SOMENTE MEDIANTE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA INEQUIVOCA DA ADMINISTRAÇÃO. CONDUTA NÃO DEMONSTRADA NA ESPÉCIE. PRECEDENTES NO TJCE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A espécie cuida do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do certame. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento posto em Mandado de Segurança no 31.732/SP com relatoria DO Min. DIAS TOFFOLI. Entretanto, o STF aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min. LUIZ FUX, em 9/12/2015, flexibilizou esse entendimento (... ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.) 3. In casu, pelo que dos autos consta, não restou demonstrada de forma inequívoca o comportamento da Administração em disponibilizar as alegadas vagas, tampouco há comprovação de abertura de novo certame. 4. Na verdade, conforme se verifica pela fundamentação da decisão agravada, houve convocação de candidatos classificados respeitando-se a ordem de classificação. Desta feita, nada revela, de forma inequívoca, o surgimento de vagas como alegado. 5. Precedentes neste tribunal. 6. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do agravo de instrumento para lhe negar provimento. (Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Tauá; Órgão julgador: 3a Vara; Data do julgamento: 31/10/2018; Data de registro: 31/10/2018) Por fim, não se pode olvidar que mesmo considerando a existência de vagas, a imediata nomeação da promovente violaria os princípios da isonomia, moralidade e razoabilidade, porquanto implicaria a preterição de candidatos também aprovados e melhor classificados. Isso posto, diante dos fatos e fundamentos jurídicos acima explicitados, conheço do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo inalterada a sentença guerreada. Condeno a parte recorrente e vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, conforme o art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, com exigibilidade sob condição suspensiva a teor do art. 98, §3º do CPC/2015. Na ausência de interposição de recursos às instâncias superiores, certifique-se o trânsito em julgado e proceda com a devolução dos autos à instância de origem. À SEJUD para as devidas providências. É como voto. Fortaleza/CE, (data da assinatura digital). Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo Juíza de Direito Relatora