Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0050172-33.2020.8.06.0088.
Apelante: MUNICIPIO DE IBICUITINGA
Apelado: JOSE CLOVIS EVANGELISTA DE QUEIROZ Ementa: Direito administrativo e processual civil. Apelação. Intempestividade. Remessa necessária. Obrigação de fazer proferida em desfavor da fazenda pública. Implantação de vantagens em folha de pagamento. Servidor público. Adicional de insalubridade. Adicional noturno. Quinquênio. Recurso não conhecido. Remessa conhecida e parcialmente provida. I. Caso em exame 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de Ibicuitinga contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito do servidor público ao adicional de insalubridade, adicional noturno e quinquênio, mas afastando o pagamento retroativo. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se o servidor público municipal tem direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade, noturno e quinquênio, conforme previsto na Lei Municipal nº 062/1991, bem como verificar se o recurso interposto é tempestivo. III. Razões de decidir 3. O adicional de insalubridade depende de regulamentação específica, conforme art. 68 da Lei Municipal nº 062/1991, que não foi realizada. O adicional noturno e o quinquênio estão previstos na lei municipal, que estabelece os critérios para sua concessão. O servidor público tem direito a esses adicionais se preencher os requisitos legais. 4. Não sendo exercido o poder de recorrer dentro do prazo devido, opera-se a preclusão temporal e, via de consequência, deve ser declarada a intempestividade da peça recursal. IV. Dispositivo 5. Recurso de apelação não conhecido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida, para reformar a sentença e afastar a condenação do Município de Ibicuitinga ao pagamento do adicional de insalubridade, mantendo a condenação referente aos adicionais de quinquênio e noturno. ______ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 7º, XXIII; art. 37; art. 39, § 3º; Lei Municipal nº 062/1991, arts. 62, 65, 66, 68 e 71; Lei Federal nº 11.419/06, art. 5º, § 3º; CPC, arts. 183, 219 e 1.003. Jurisprudência relevante citada: Apelação Cível nº 0002085-78.2016.8.06.0058/TJCE. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO [Adicional de Insalubridade, Adicional de Periculosidade, Gratificações Municipais Específicas] APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em não conhecer a apelação, ante a intempestividade, e conhecer a remessa necessária, para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR RELATÓRIO Têm-se remessa necessária e apelação cível que transferem a este Tribunal o conhecimento da sentença de parcial procedência exarada pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Quixadá em ação de obrigação de fazer. Petição inicial: narra o Promovente, servidor público efetivo (motorista) desde 01 de abril de 2004, que exerce sua função junto à Secretaria de Saúde, fazendo o transporte de pacientes em ambulância, sob o regime de plantão na modalidade 24/72. Alega que ao longo dos anos sofre com a intensa desvalorização profissional, diante do não recebimento de adicional noturno, quinquênio, hora-extra, insalubridade e complemento salarial de meses que recebeu a menor. Pugna pelo percebimento das verbas sonegadas previstas nos arts. 62, 65, 66 e 71 da Lei Municipal nº 062/1991. Sem contestação: certidão de decurso de prazo no Id. 17614532. Realizado laudo médico pericial judicial de adicional de insalubridade (Id. 17614721). Sentença: julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, tão somente para declarar o direito à percepção da gratificação por trabalho insalubre e os percentuais definidos e limitados em Lei acerca do quinquênio e adicional de trabalho noturno (arts. 62, 65, 66 e 71 da Lei Municipal nº 062/1991), afastando a pretensão de pagamento retroativo. Sentença sujeita a reexame necessário (Súmula nº 490/STJ). Recurso: o ente político defende, quanto ao adicional de insalubridade, ausência de previsão legal específica e norma de eficácia limitada, além de necessidade de observância ao princípio da legalidade, pois ausente lei regulamentadora do adicional. Discorre sobre o princípio da separação dos poderes e ingerência do Poder Judiciário - art. 2º da CF/1988; desobediência aos arts. 16, 21 e 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal - ausência de previsão orçamentária e estudo de impacto financeiro. Requer o prequestionamento da matéria constitucional e infraconstitucional, e a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial e os honorários advocatícios, invertendo-se os honorários de sucumbência. Sem contrarrazões: certidão de decurso de prazo no Id. 17614739. A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não conhecimento da apelação, face a sua intempestividade. É o relatório no essencial. VOTO Em exame de admissibilidade, verifico não está satisfeito, no presente recurso, o pressuposto da tempestividade. PRELIMINARMENTE O Código de Processo Civil dispõe, em seu art. 1.003, § 5º, que: "excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias". Já o art. 183, aplicável no presente caso, prevê que: "A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal", de tal forma que o prazo para interposição de recursos pelo Município será de 30 (trinta) dias úteis. A Procuradoria Geral de Justiça verificou, no parecer ministerial apresentado no Id. 18931851, que o recurso em exame carece de um dos requisitos de admissibilidade recursal, qual seja, a tempestividade. Analisando detidamente os autos, observa-se que a sentença foi proferida em 01/10/2024, sendo disponibilizada a intimação para o Município de Ibicuitinga, via sistema, em 02/10/2024. Ante a inexistência de leitura da intimação eletrônica dentro do prazo de 10 (dez) dias corridos (início da contagem em 03/10/2024 e término em 14/10/2024 - dia útil subsequente), considera-se que a referida Procuradoria restou efetivamente intimada, em atenção ao teor do art. 5º, § 3º, da Lei Federal nº 11.419/06 que dispõe sobre a informatização do processo judicial. Com isso, o lapso recursal de 30 (trinta) dias úteis teve início em 15/10/2024 (terça-feira) e terminou em 28/11/2024 (quinta-feira). Entretanto, a apelação somente veio a ser protocolada em 05/12/2024 (quinta-feira). Logo, à luz dos arts. 183 e 1.003 do Código de Processo Civil, que estipulam o prazo para a interposição dos recursos nesse caso específico, e computados apenas os dias úteis, consoante art. 219 (excluídos os feriados dos dias 28/10 - servidor público; 15/11 - Proclamação da República e 20/11 - Consciência Negra), o presente recurso não atende ao requisito objetivo da tempestividade, como visto, porque fora manejado após o término do prazo legal. É responsabilidade do Apelante analisar os autos do processo e conferir os feriados/pontos facultativos, a fim de se informar corretamente acerca de seus prazos legais, no entanto, interpôs seu recurso fora do prazo. Não sendo exercido o poder de recorrer dentro do prazo devido, opera-se a preclusão temporal, e, via de consequência, deve ser declarada a intempestividade da peça recursal. Assim, o não conhecimento do recurso é medida que se impõe. Passo à remessa necessária. Conheço do reexame oficial, por se tratar de condenação envolvendo obrigação de fazer proferida em desfavor da fazenda pública municipal: "julgo procedente em parte a pretensão inicial, tão somente para declarar o direito à percepção da gratificação por trabalho insalubre e os percentuais definidos e limitados em Lei acerca do quinquênio e adicional de trabalho noturno (arts. 62, 65, 66 e 71 da Lei Municipal nº 062/1991), afastando a pretensão de pagamento retroativo". (negritei) A controvérsia consiste em verificar o direito do apelado, servidor público efetivo do Município de Ibicuitinga, ocupante do cargo de Motorista de ambulância, ao recebimento dos adicionais de insalubridade, noturno e por tempo de serviço (quinquênio), conforme Lei Municipal nº 062/1991. Por se tratar de direito de servidor público efetivo, é necessário, para o deslinde da causa, identificar a existência de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, vigente à época dos fatos (tempus regit actum), além, por óbvio, de verificar se a parte interessada se encontrava em efetivo exercício no período de vigência e se preencheu os requisitos exigidos na norma regulamentadora. O Estatuto dos Servidores Municipais de Ibicuitinga prevê a concessão de gratificação pelo desempenho de trabalho insalubre, adicional por tempo de serviço de 5% (cinco por cento) e adicional noturno. Veja: Art. 65 - Por quinquenio de efetivo exercício no serviço municipal, será concedido ao funcionário um adicional correspondente a 5% (cinco por cento) do vencimento de seu cargo efetivo, até o limite de 7 (sete) quinquenios. Art. 66 - Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanentes com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Art. 71 - o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. No caso, o autor é servidor público efetivo, conforme Ato de Nomeação nº 0310/2004 (Id. 17614504) tendo juntado as Fichas Financeiras dos anos de 2015 a 2020 (Ids. 17614505 a 17614510) nas quais não consta o pagamento de nenhum dos adicionais pleiteados. Por sua vez, a Lei Municipal nº 062/1991 entrou em vigor na data de sua publicação, em 09 de dezembro de 1991, ou seja, o autor está, desde seu ingresso no serviço público, amparado pelo Estatuto dos Servidores. Ademais, observa-se que a norma não traz elementos especiais ou subjetivos condicionantes para a aquisição dos direitos, além, claro, do critério temporal para o quinquênio e da prestação do serviço em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, para o adicional noturno. Compreendo, desse modo, que a obrigação de pagar os adicionais por tempo de serviço (quinquênio) e noturno, pleiteados pela parte autora decorrem de previsão legal expressa (art. 37, X, CF/88), que contém os elementos necessários para a implantação das vantagens pecuniárias na folha de pagamento do servidor. Com efeito, o adicional por tempo de serviço é devido à base de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento do servidor, por 5 (cinco) anos de efetivo serviço público junto à municipalidade. Preenchidas tais condições para a incorporação da vantagem, nasce o direito ao recebimento do percentual previsto na norma que regulamenta o adicional. Da mesma forma, há expressa previsão de pagamento de adicional noturno como contraprestação pecuniária pelo serviço desempenhado no horário noturno, ou seja, aquele prestado no horário definido pela norma, nos termos ao art. 71. Assim, inexistindo, pela municipalidade Ré, alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado pelo Autor, e preenchidos os interstícios/requisitos, o interessado faz jus à incorporação e pagamento do adicional por tempo de serviço, observando-se, inclusive o correto percentual a ser incorporado, assim como ao adicional noturno, enquanto perdurar o trabalho no horário noturno. Todavia, quanto ao adicional de insalubridade, a sentença deve ser reformada. Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, foi excluído dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos (art. 39, § 3º, CF). No entanto, a possibilidade de concessão da referida vantagem continua, desde que haja previsão em lei específica local. Com efeito, no âmbito local, a Lei Municipal nº 062/91 assegura aos servidores públicos essa gratificação em seu art. 66, in verbis: Art. 66 - Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Já o art. 68 do mesmo diploma legal, acrescenta que: "Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações específicas na legislação municipal". Ocorre que, até então, não se tem notícia de lei regulamentadora do referido adicional dispondo sobre as condições específicas para a concessão, os graus de insalubridade e os percentuais de reparação pecuniária, o que, per si, impede a procedência do pedido. Inclusive, ausente norma regulamentadora, prejudicada a análise dos demais elementos que, caso preenchidos, autorizariam o benefício do adicional. Importante salientar, ainda, que, a Lei Municipal nº 062/91, é norma de eficácia limitada, pois, em seu art. 66, prevê o adicional de insalubridade, mas o art. 68, do mesmo diploma, remete à lei própria a definição das atividades insalubres. Assim, não existindo legislação complementar, não há falar em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal; se não, vejamos: "O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos civis depende de regulamentação por parte do ente federativo competente, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados". (extraído do inteiro teor do ARE 1078961 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018) - negritei. Em consonância, não é outro o entendimento desta Corte de Justiça, inclusive em casos análogos: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO. LEI MUNICIPAL. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL E DO STJ. RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Consoante jurisprudência do STJ, o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à existência de lei específica do ente público e laudo pericial que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, estabelecendo os graus de exposição; 2. Na espécie, a despeito do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Cariré, Lei Complementar Municipal nº 003/2009, no art. 156, II, prevê a percepção do adicional de insalubridade, referida preceito legal é norma de eficácia limitada, necessitando, pois, de regulamentação posterior, a fim de estipular os níveis de percentual devido; 3. Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e providos. Processo: 0002085-78.2016.8.06.0058 (Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Cariré; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Cariré; Data do julgamento: 23/09/2020; Data de registro: 23/09/2020) - negritei. Assim, a previsão do adicional de insalubridade em legislação local e a existência de laudo pericial atestando insalubridade no grau médio são irrelevantes diante da ausência de preceito legal regulamentador do instituto, inexistindo direito subjetivo ao benefício. Isso posto, não conheço do recurso apelatório, diante da reconhecida intempestividade e conheço da remessa necessária, para dar-lhe parcial provimento, para reformar em parte a sentença e afastar a condenação do Município de Ibicuitinga à implantação e pagamento do adicional de insalubridade, mantendo a condenação referente aos adicionais por tempo de serviço e noturno. Considerando o não conhecimento do recurso do ente político e a reforma parcial da sentença em desfavor da parte autora, mantenho os honorários sucumbenciais fixados na sentença, sem majoração (art. 85, § 11º). Por fim, determino à Secretaria, em virtude da petição de Id. 18440408, que realize a intimação do Município de Ibicuitinga por meio de sua Procuradoria. É como voto, submetendo à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator