Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0024042-25.2010.8.06.0001.
AUTOR: GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA
RECORRIDO: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EXIGÊNCIA DE ICMS CARGA LÍQUIDA PELO ESTADO DESTINATÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada por Glaxosmithkline Brasil Ltda. contra o Estado do Ceará, declarando a inexistência da obrigação de recolher ICMS carga líquida sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, com base na inconstitucionalidade do art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e dispositivos correlatos dos Decretos Estaduais nº 29.560/2008 e nº 30.542/2011. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar a constitucionalidade da exigência de ICMS pelo Estado do Ceará sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará já declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e do art. 6º-A do Decreto Estadual nº 29.560/2008 no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0803137-61.2013.8.06.0000, reconhecendo que, antes da EC nº 87/2015, o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte era devido apenas ao Estado de origem. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.596/CE, reafirmou a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e dos arts. 1º e 2º do Decreto Estadual nº 30.542/2011, vedando a cobrança do diferencial de alíquotas pelo Estado destinatário em tais operações. 5. A Constituição Federal, em sua redação vigente antes da EC nº 87/2015, previa que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, a alíquota aplicável era a interna do Estado de origem (art. 155, § 2º, VII, "b", da CF/88), não havendo previsão constitucional para exigência do imposto pelo Estado destinatário. 6. Precedentes do TJCE confirmam o entendimento de que, antes da EC nº 87/2015, o ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte era devido apenas ao Estado de origem, sendo ilegítima a cobrança pelo Estado destinatário. IV. DISPOSITIVO 7. Remessa necessária conhecida e desprovida. Sentença confirmada. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento a remessa necessária, confirmando a sentença, conforme o voto do Relator. Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada por Glaxosmithkline Brasil Ltda, em face do Estado do Ceará, nos seguintes termos: "Diante do exposto, atento aos fundamentos fáticos e jurídicos acima expostos, hei por bem JULGAR PROCEDENTE a presente demanda, ao escopo de decretar a inexistência de relação jurídico-tributária referente às operações de vendas de mercadorias destinadas a não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará, em face da exigência do ICMS carga líquida que tem esteio no art. 11 da Lei Estadual 14.237/2008 e nos arts. 6º-A, 6º-B e 6º-C do Decreto Estadual 29.817/2009 e no art. 1º do Decreto Estadual 30.542/2011, declarando, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos referidos preceitos com relação às operações relatadas nos autos". As partes não interpuseram recursos voluntários, de modo que os autos foram remetidos a esta Egrégia Corte de Justiça, para reexame obrigatório. Com vista dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer no id. 15947233, manifestando-se pelo conhecimento da remessa necessária, mas deixou de apreciar o mérito, por entender desnecessária a sua intervenção. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC, passando à análise meritória. A controvérsia consiste em verificar a existência de relação jurídico-tributária entre a empresa Glaxosmithkline Brasil Ltda e o Estado do Ceará, no que diz respeito ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS, sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final. A empresa promovente, que tem como objeto social a industrialização, a comercialização, a importação e a exportação de medicamentos, produtos farmacêuticos, localizada no Estado do Rio de Janeiro, afirma que tomou conhecimento de que nas vendas realizadas a consumidor final no Estado do Ceará estava sendo exigido o recolhimento do chamado ICMS carga líquida, quando da entrada da mercadoria em território cearense, o que a autora entende desarrazoado. Assim, a requerente questiona a constitucionalidade e legalidade do art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008, além dos arts. 6º-A, 6º-B e 6º-C do Decreto Estadual 29.560/2008 e do art. 1º do Decreto Estadual 30.542/2011, dispositivos que estabelecem a exigência do chamado "ICMS - carga líquida" quando da entrada de mercadorias no território alencarino e que oriundas de outras Unidades da Federação, destinadas a não contribuintes do referido gravame, condicionando a liberação dos bens apreendidos ao recolhimento do tributo. Inicialmente, destaco que o Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça procedente o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0803137-61.2013.8.06.0000, declarando a inconstitucionalidade incidental do art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e art. 6º-Ado Decreto nº 29.560/2008, reconhecendo devido o ICMS nos casos de consumidor final não contribuinte tão somente ao Estado de origem, à luz do disposto no art. 155, § 2º, VII, CF/88, com redação anterior à modificação perfectibilizada pela EC nº 87/2015. Eis a ementa do referido acórdão: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS. NÃO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e art. 6º-A do Decreto 29.560/2008. NORMA CONSTITUCIONAL ANTERIOR À EC Nº 87/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. EFICÁCIA INTER PARTES E EX TUNC. 1.
Cuida-se de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade apresentado a este Eg. Órgão Especial pela 5ª Câmara Cível nos autos do Recurso de Apelação com vistas a reforma da sentença que julgou procedente a Ação Declaratória nº 0120086-09.2010.8.06.0001, reconhecendo como inexistente a relação jurídico-tributária entre o promovente e o Estado do Ceará, afirmando ser inconstitucional o Art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e o art. 6-A do Decreto nº 29.560/2008. 2. Há que se decidir a causa pela redação constitucional vigente à época dos fatos, ou seja, antes das alterações trazidas pela EC87/2015. A redação contida no art. 155, §2º, VII da CF/88, em vigor à época, e que trata do adicional de alíquotas, só trazia a necessidade de complementação das alíquotas para fins de recolhimento do tributo aos destinatários dos produtos que fossem contribuintes do imposto, nada mencionando quando o destinatário não fosse contribuinte. 3. O que fez a Lei Estadual nº 14.237/2008 e o Decreto 29.560/2008 foi violar o preceito constitucional, bem como o princípio constitucional da legalidade estrita, posto que fora criada nova hipótese de incidência tributária quando se exigiu tributo do consumidor final que adquire produto em outro Estado, independentemente de ser ele contribuinte ou não do tributo. 4. As distorções encontradas no ordenamento jurídico não podem ser solucionadas por ações isoladas de cada Estado que se sinta prejudicado, criando normas legais e infra-legais de sorte a onerar o consumidor final ao arrepio das determinações constitucionais. 5. Afronta à determinação constitucional contida no art. 150, da CF/88 e no art. 155, § 2º, inciso VII, alínea "b", e inciso VIII, da CF/1988 verificada. Precedentes. 6. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade conhecido para declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e do art. 6º-A do Decreto 29.560/2008, com eficácia inter partes e ex tunc. Dê-se seguimento ao feito principal. (Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Tribunal de Justiça; Órgão julgador: 5ª Câmara Cível; Data do julgamento: 19/07/2018; Data de registro: 19/07/2018) Igualmente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.596/CE, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008, vejamos a ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos. 6-A, 6-B e 6-C do Decreto nº 29.560/2008. Revogação. Aditamento à petição inicial. Ausência de prejudicialidade. ICMS. Cobrança pelo Estado de destino. Mercadoria adquirida em outra unidade federada. Consumidor final não contribuinte do imposto. Artigo 155, § 2º, VII, b, da CF. Redação original. Emenda Constitucional nº 87/2015. Convalidação. Impossibilidade. Lei nº 14.237/2008. Artigo 1º, caput e §§ 1º; 2º, incisos I e II; 3º, 4º e 5º; e art. 2º, caput e §§ 1º e 2º, do Decreto nº 30.542, de 23 de maio de 2011. Inconstitucionalidade. Modulação temporal. 1. Ausência de prejuízo do pedido em relação aos arts. 6-A, 6-B e 6-C do Decreto nº 29.560/08 do Estado do Ceará em razão da revogação dos referidos dispositivos pelo Decreto nº 30.542/2011 do mesmo Estado, deferido que foi o aditamento à petição inicial para se substituir o pedido de declaração de inconstitucionalidade das disposições revogadas pela declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, caput e §§ 1º; 2º, incisos I e II; 3º, 4º e 5º; e do art. 2º, caput e §§ 1º e 2º, do Decreto nº 30.542, de 23 de maio de 2011, publicado no DOE de 24/05/2011. 2. O Plenário da Corte já definiu que ofende o sistema constitucional de repartição interestadual de receitas previsto para o ICMS a instituição de diferença de alíquotas em favor do estado destinatário das mercadorias na hipótese de venda direta ao consumidor. O art. 155, § 2º, VII, g, da CF, em sua redação original, previa a incidência de alíquota interna devida ao estado de origem. 3. O ICMS incidente na aquisição de mercadorias ou bens por consumidor final não contribuinte do tributo decorrente de operação interestadual não pode ter regime jurídico fixado por estados membros não favorecidos, sob pena de se contrariarem os arts. 155, § 2º, inciso VII, b, na sua redação original e o art. 150, IV e V, da CRFB/88. 4. A pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados, como pretendeu o legislador estadual ao editar a Lei nº 14.237/08. No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias ou bens, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional, opção política legítima que não pode ser substituída pela ação do Judiciário. 5. A orientação na jurisprudência da Corte vai no sentido de que o sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. Dessa forma, mesmo que a mudança do texto constitucional perpetrada pela Emenda Constitucional nº 87/2015 pudesse ser conciliada com a lei inconstitucional, não poderia haver convalidação, nem recepção da lei, já que eivada de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. 6. O art. 11 da Lei Estadual nº 14.237/2008 e os arts. 1º e 2º do Decreto nº 30.542/2011, por serem inconstitucionais ao tempo de sua edição, não poderiam ser, como não foram, convalidados pela Emenda Constitucional nº 87/2015. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela referida emenda constitucional. 7. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei nº 14.237/2008 e dos arts. 1º e 2º do Decreto nº 30.542/2011, ambos do Estado do Ceará, com a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o mês seguinte ao do julgamento da presente ação direta, ressalvadas as ações judiciais em curso. (ADI 4596, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 22-07-2020 PUBLIC 23-07-2020) Isto posto, ressalto que o ICMS tem base normativa prevista no art. 155, III, da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996, sendo espécie tributária de competência dos Estados e do Distrito Federal. No caso em tela, o fato gerador do ICMS ocorreu antes das alterações feitas pela Emenda Constitucional nº 87, de 16/04/2015, que modificou o sujeito ativo em relação às operações interestaduais do referido tributo. Assim, não se levará em conta os preceitos normativos alterados pela citada emenda à Constituição. Pois bem, a ordem constitucional vigente à época da ocorrência do fato gerador (antes da EC nº 87/2015), em seu art. 155, § 2º, VII, alínea "b", determina que as vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte se sujeitam ao recolhimento do ICMS tão somente no Estado de origem, mediante alíquota interna. Eis aludidos dispositivos constitucionais: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. (grifei) VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; Na hipótese vertente, a promovente comercializa suas mercadorias para destinatários localizados no Estado do Ceará na qualidade de consumidor final não contribuinte de ICMS, de forma que, somente é devido o ICMS interestadual diferencial de alíquota ao Estado de origem (alíquota interna), nos moldes preconizados no art. 155, § 2º, VII, b, da CF, sendo indevida a alíquota interestadual ao Estado destinatário (Estado do Ceará), isso porque o fato gerador ocorreu antes da EC nº 87/2015. Nesse sentido, trago precedentes deste TJCE acerca do tema: REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. FATO GERADOR. ANTES DA EC Nº 87/2015. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TRIBUTO DEVIDO. ESTADO DE ORIGEM. ALÍQUOTA INTERNA, ART. 155, § 2º, VII, ALÍNEA "B", CF/88. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA RATIFICADA. 1. Sustenta a autoridade impetrada as preliminares de inadequação da via eleita, sob pálio de que o mandamus objurga lei em tese, e de ilegitimidade passiva ad causam. Preliminares rejeitadas; 2. Com efeito, a ordem constitucional vigente à época da ocorrência do fato gerador (antes da EC nº 87/2015), em seu art. 155, § 2º, VII, alínea "b", determina que as vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte sujeitam-se ao recolhimento do ICMS tão somente no Estado de origem, mediante alíquota interna; 3. Na hipótese vertente, a impetrante comercializa suas mercadorias para destinatários localizados no Estado do Ceará na qualidade de consumidor final não contribuinte de ICMS, de forma que, somente é devido o ICMS interestadual diferencial de alíquota ao Estado de origem (alíquota interna), nos moldes preconizados no art. 155, § 2º, VII, b, da CF, sendo indevida a alíquota interestadual ao Estado destinatário (Estado do Ceará), isso porque o fato gerador ocorreu antes da EC nº 87/2015; 4. Reexame necessário conhecido e desprovido. (TJCE. 2ª Câmara de Direito Público. Remessa Necessária Cível nº 0128908-21.2009.8.06.0001, Relatora: Desa. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data do julgamento: 13/04/2022, Data da publicação: 13/04/2022) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 5% DE ICMS INCIDENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS RELATIVAS A AQUISIÇÃO DE CARROS BLINDADOS PARA O TRANSPORTE DE VALORES POR ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. ART. 155, § 2º, INCISO VI, ALÍNEA "B", CF. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. De acordo com a anterior redação do art. 155, § 2º, inciso VI, alíneas "a" e "b", da Carta Magna, vigente à época dos fatos que originaram o mandamus em comento, o cálculo do ICMS, em caso de operações relativas a bens e serviços referentes a consumidor final localizado em outro Estado, era efetivado com base na alíquota interestadual em caso de o destinatário ser contribuinte do imposto e na alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte. 2. Portanto, é ilegal e abusiva a cobrança da alíquota adicional de 5%cobrada pelo Estado do Ceará relativa a operações interestaduais envolvendo aquisição de carrocerias blindadas por arrendamento mercantil, porquanto se trata, neste caso, de consumidor final não contribuinte do ICMS. 3. Inaplicabilidade do § 2º do art. 5º da Lei nº 13.299/2003, posto que não se trata de pessoa jurídica que realiza atividade habitual de comercialização, mas de empresa que adquire carroceria para ser utilizada em sua atividade fim de transporte de valores. 4. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e desprovidas. (Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público, 13ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 19/08/2020; Data de publicação: 19/08/2020).
Ante o exposto, conheço do reexame necessário, mas para lhe negar provimento, confirmando a sentença em todos os seus termos. É como voto. Fortaleza, data e hora do sistema. Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator