Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0144242-17.2017.8.06.0001.
APELANTE: ESTADO DO CEARA
APELADO: ASSOCIACAO NOSSA SENHORA DO CARMO, ESTADO DO CEARA ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. APLICAÇÃO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Revisão, em juízo de retratação, de decisão colegiada que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença desfavorável à parte autora, no contexto da definição do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal (RE 714.139), referente à aplicação da seletividade do ICMS sobre energia elétrica. Caso em que a parte autora requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota majorada, bem como o direito à compensação tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a alíquota de 25% de ICMS incidente sobre operações de energia elétrica, superior à alíquota geral, é inconstitucional diante da seletividade adotada; (ii) estabelecer se a parte autora tem direito à restituição dos valores pagos a maior. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O julgamento do RE 714.139 pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 745), em sede de repercussão geral, fixa que, uma vez adotada a técnica da seletividade para o ICMS, é inconstitucional a imposição de alíquota superior à geral sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, por serem bens e serviços essenciais. 4. A Corte Suprema, ao decidir o Tema 745, modulou os efeitos da decisão para que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021. 5. A presente ação foi ajuizada em 16/06/2017, antes do marco temporal fixado, o que assegura a aplicação da tese firmada ao caso concreto. 6. O reconhecimento do direito à restituição da quantia paga indevidamente é viável, abrangendo os valores recolhidos antes do ajuizamento da ação, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal. IV. DISPOSITIVO 7. Recurso provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III; CPC/2015, art. 1.030, II; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139, Tema 745, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade de votos, em exercer o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do CPC/2015, para dar provimento à apelação cível, tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator RELATÓRIO
Trata-se de revisão, em juízo de retratação, da decisão colegiada proferida por esta 2ª Câmara de Direito Público (Id 7793042), haja vista a definição, em sede de repercussão geral, do Tema 745, nos moldes previstos no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil de 2015. O acórdão recorrido negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença de improcedência, o que motivou a interposição de recurso especial (Id 7793058) e recurso extraordinário pela autora (Id 7793055). Por meio da decisão monocrática de Id 13042991, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos a este órgão camerário para realizar o juízo de retratação positivo ou negativo, levando em consideração o decidido no Tema 745. É o relatório. VOTO Conforme relatado,
trata-se de revisão, em juízo de retratação, da decisão colegiada proferida por esta Câmara, haja vista a definição, em sede de repercussão geral, do Tema 745, nos moldes previstos no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil de 2015. Efetivamente, o art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, preceitua que: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (...) II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016). No caso submetido a exame, por meio da decisão colegiada foi confirmada a sentença que julgou improcedente o pedido autoral (ID 7793003), considerando que "a alíquota majorada do ICMS sobre energia elétrica, da forma como cobrada pelo requerido, é legal e constitucional, pelo que não há cobrança indevida, bem como as referências de alíquotas propostas pela demandante não possuem base legal." Contudo, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 714.139, submetido à Repercussão Geral - Tema 745, decidiu que, se o Estado adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional a lei que fixa alíquota acima daquela utilizada nas operações em geral. Não obstante tenha definido a tese jurídica nos termos acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para estipular sua aplicação somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, entretanto, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito daquele recurso, ocorrido em 05/02/2021. A propósito, observe-se o acórdão do mencionado julgado (destacou-se): EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). Da simples leitura da ementa acima colacionada, verifica-se, claramente, que o entendimento adotado na sentença vai de encontro à tese firmada no julgamento da repercussão geral, o que impõe a reforma da decisão em reexame. Assim, em razão do precedente vinculante acima mencionado, deve-se passar a adotar a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral. Em virtude da prefalada modulação dos efeitos, convém destacar que a presente ação foi ajuizada em 16/06/2017, ou seja, antes do marco temporal estabelecido pela Corte Suprema, razão por que a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. Quanto ao pedido de restituição do indébito, deve ser este provido, e apurado o valor na fase de liquidação de sentença, respeitando-se a prescrição quinquenal, conforme autoriza o artigo 509, inciso I, do Código de Processo Civil. Por todo o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, em juízo de retratação, há de ser modificado o acórdão de Id 7793042, para decidir pelo provimento ao recurso, reformando a sentença para julgar procedentes os pedidos inaugurais, determinando ao Estado do Ceará que se abstenha de exigir da parte autora ICMS incidente sobre energia elétrica em alíquota superior à geral, bem como reconhecendo o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal. Considerando que a condenação estabelecida é ilíquida, é necessária a sua prévia liquidação a fim de ser possível o arbitramento do valor devido a título de honorários sucumbenciais (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015). É como voto. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator A3