Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: HABITUS ENGENHARIA LTDA, ELOISA HELENA MARTINS SAMPAIO PENA ANGELO, GERALDO MAGELA PENA ANGELO
APELADO: GERALDO MAGELA PENA ANGELO, ELOISA HELENA MARTINS SAMPAIO PENA ANGELO, HABITUS ENGENHARIA LTDA EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DOS COMPRADORES. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RETENÇÃO CONTRATUAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. DISTRATO REGIDO PELA LEI Nº 13.786/2018. APLICAÇÃO DE NORMATIVO ESPECÍFICO. DEVOLUÇÃO PARCIAL DOS VALORES. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO DOS AUTORES CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CONSTRUTORA CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. Caso em exame 1. Cuidam-se de Recursos de Apelação recíprocos interpostas de um lado, por Geraldo Magela Pena Ângelo e Heloisa Helena Martins Sampaio Pena Ângelo (promitentes compradores), e, de outro, por Habitus Engenharia LTDA. (promitente vendedora), contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Eusébio/CE, que julgou parcialmente procedente ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com pedido de restituição de valores e indenização por danos morais. A sentença declarou resolvido o contrato relativo à aquisição do apartamento 401-D, no Condomínio Jacarandá, autorizando à vendedora a retenção de 25% dos valores pagos. Os autores apelaram pleiteando restituição integral e danos morais. A construtora, por sua vez, recorreu para majorar a retenção para 50% e permitir a dedução autônoma da comissão de corretagem. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a rescisão contratual decorreu da mora da construtora, autorizando a devolução integral dos valores; (ii) estabelecer se é válida a cláusula contratual que prevê retenção de 50% (cinquenta por cento) em caso de rescisão por culpa do comprador, em empreendimento submetido ao regime de patrimônio de afetação; (iii) determinar se é lícita a dedução autônoma da comissão de corretagem cumulada com a cláusula penal. III. Razões de decidir 3. A restituição integral pressupõe culpa da construtora, nos termos da Súmula 543 do STJ. No entanto, os compradores não comprovaram a alegada mora da incorporadora, pois não apresentaram provas de que a documentação necessária ao financiamento foi disponibilizada fora do prazo de tolerância contratual. 4. O "habite-se" foi expedido dentro do prazo contratualmente permitido, incluindo a cláusula de tolerância de 180 dias, cuja validade é reconhecida pela jurisprudência do STJ, afastando-se a configuração de inadimplemento por parte da construtora. 5. A Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), aplicável ao caso por força do contrato celebrado sob sua vigência, autoriza expressamente a cláusula penal de até 50% quando o empreendimento está submetido ao regime de patrimônio de afetação, como comprovado nos autos. 6. A retenção de 50% (cinquenta por cento) visa garantir o equilíbrio financeiro do empreendimento, protegendo os demais adquirentes, sendo medida prevista em norma específica, que prevalece sobre princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. 7. A comissão de corretagem possui natureza jurídica distinta da cláusula penal e pode ser cumulativamente deduzida, conforme expressa previsão do art. 67-A, I e II, da Lei nº 4.591/64, com redação da Lei do Distrato. Não há configuração de bis in idem, pois se tratam de verbas autônomas e previstas legalmente. 8. O contrato destacava expressamente o valor da comissão de corretagem, em conformidade com o entendimento firmado no Tema 938 do STJ, o que afasta eventual abusividade da cobrança. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso autoral conhecido e desprovido. Recurso da ré conhecido e provido. Sentença reformada em parte. Tese de julgamento: 1. A ausência de prova da mora da construtora afasta a sua responsabilidade pelo desfazimento do contrato, legitimando a retenção parcial dos valores pagos. 2. Em empreendimentos submetidos ao regime de patrimônio de afetação, é válida a cláusula contratual que prevê retenção de até 50% do valor pago pelo comprador inadimplente, conforme autoriza o art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64. 3. A comissão de corretagem pode ser cumulativamente deduzida da restituição de valores, independentemente da cláusula penal, desde que previamente destacada no contrato, nos termos do art. 67-A, I, da Lei nº 4.591/64 e da jurisprudência do STJ. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CC, arts. 421, 422 e 927; CPC, art. 373, I e II; Lei nº 4.591/64, arts. 31-A e 67-A; Lei nº 13.786/2018. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 543; STJ, REsp 1582318/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 12.09.2017; STJ, REsp 1.599.511/SP (Tema 938); STJ, AgInt no REsp 2.055.691/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 05.06.2023; TJ-CE, Ap. Cível 0257841-55.2022.8.06.0001, Rel. Des. Marcos William Leite de Oliveira, j. 04.12.2024. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 4ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO GABINETE DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE PROCESSO Nº: 0050089-22.2021.8.06.0075 - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram as partes acima referidas. Acordam os Senhores Desembargadores integrantes da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em conhecer dos recursos de apelação interpostos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso dos autores e DAR PROVIMENTO ao recurso da parte ré, reformando-se parcialmente o comando sentencial recorrido, tudo nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator, observadas as disposições de ofício. Fortaleza/CE, data da assinatura eletrônica. DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE Relator RELATÓRIO Tratam-se de apelações cíveis, interpostas por HABITUS ENGENHARIA LTDA. (Id. nº 26753969) e GERALDO MAGELA PENA ÂNGELO e HELOISA HELENA MARTINS SAMPAIO PENA ÂNGELO (Id. nº 26753974), ambas contra sentença proferida no Id. nº 26753966, pelo MM. Juízo da 01ª Vara Cível da Comarca de Eusébio/CE, que julgou parcialmente procedente a Ação de Rescisão de Negócio Jurídico c/c Restituição de Quantia Paga c/c Indenização por Danos Morais, no qual ambas as partes contendem. A seguir, colaciono o dispositivo da sentença impugnada, in verbis: "[…] ISSO POSTO, forte nas razões expendidas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para DECLARAR RESOLVIDO o Instrumento Particular de Promessa de Imóvel cujo objeto se tratava da aquisição de apartamento 401-D do Empreendimento Condomínio Jacarandá, no município de Eusébio/Ce, havido entre os autores e a requerida, e ainda: a) DECLARO a NULIDADE da Cláusula 06.7 - a.1; ao tempo em que, como consectário da Resolução Contratual ora declarada; b) CONDENO a Promovida a restituir aos promoventes, DE IMEDIATO, EM PARCELA ÚNICA, os valores comprovadamente desembolsados pela parte autora, sendo autorizada a retenção pela Promovida, unicamente, do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre esses valores para fazer frente a despesas administrativas havidas. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA a partir de cada desembolso pelos Promoventes, depois de decotado de cada desembolso o percentual de retenção fixado, e com juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado desta decisão." Irresignada, a empresa ré com os fundamentos da decisão supramencionada, arguiu que é lícito a retenção do percentual de 50% pactuado em contrato; concluiu, ainda, que o § 5º do art. 67-A da Lei nº 4.591 permite a retenção de até 50% quando o empreendimento estiver submetido ao regime do patrimônio de afetação. Por fim, a ré requereu o provimento e o conhecimento do recurso interposto, reformando a r. sentença proferida, no sentido de majorar o montante de retenção do percentual de 25% para 50%. Igualmente irresignada com a sentença, os autores interpuseram seu recurso de apelação aduzindo que a construtora não cumpriu com as obrigações contratuais assumidas, notadamente em relação ao prazo para entrega do imóvel e da documentação necessária à conclusão do financiamento; mencionaram que a empresa não apresentou justificativa formal, tampouco demonstrou a ocorrência de caso fortuito ou força maior que autorizasse a aplicação dessa cláusula; expôs que tais condutas frustraram o planejamento financeiro e emocional dos autores, caracterizando falha grave na prestação do serviço e justificando a reparação moral; concluíram, ainda, que a situação não é mero dissabor ou mais um descontentamento da vida cotidiana, mas uma verdadeira humilhação e desrespeito à dignidade da pessoa humana. Por fim, pediu o conhecimento e o provimento do seu apelo, com objetivo de reformar a sentença guerreada, com o intuito de condenar a apelada à devolução integral do valor pago; bem como, condenar a empresa ré ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais. Contrarrazões no Id. nº 26753975, apresentadas pelos autores, o qual requereu, em suma, o não conhecimento do recurso apresentado pela ré. Contrarrazões no Id. nº 26753980, apresentadas pela construtora, requerendo em síntese o desprovimento do recurso da parte adversa. Instado, o Ministério Público apresentou seu parecer no Id. 27073092, opinando pelo conhecimento de ambos os recursos, porém, não adentrou no mérito. É o relatório, no essencial. VOTO É consabido que o procedimento recursal exige o preenchimento de pressupostos específicos, necessários para que se possa examinar o mérito do recurso interposto. Portanto, torna-se imperiosa, num primeiro momento, a análise dos pressupostos recursais, em razão de constituírem a matéria preliminar do procedimento recursal, ficando vedado ao Tribunal o conhecimento do mérito no caso de não preenchimento de quaisquer destes pressupostos. Tais pressupostos são classificados como intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo). Os pressupostos intrínsecos estão atrelados ao direito de recorrer, ao passo que os extrínsecos se referem ao exercício desse direito. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo ao deslinde meritório. Submetem-se a esta Egrégia Corte de Justiça dois recursos de apelação, interpostos simultaneamente pelas partes litigantes, que se insurgem contra os termos da r. sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Eusébio. A decisão de primeiro grau, ao julgar parcialmente procedente a Ação de Rescisão Contratual, estabeleceu duas premissas centrais que são agora o epicentro do duplo inconformismo: (i) a atribuição da culpa pelo desfazimento do negócio jurídico aos promitentes compradores e (ii) a fixação das consequências financeiras desta rescisão, notadamente a autorização de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos em favor da construtora. A devolutividade dos apelos é ampla, abrangendo tanto a matéria fática quanto a de direito. Dada a relação de prejudicialidade existente entre as teses recursais, pois a análise das consequências financeiras depende intrinsecamente da definição da culpa, passo a examinar os recursos de forma ordenada, iniciando pelo apelo dos autores. I. DO APELO DOS PROMITENTES COMPRADORES O recurso interposto por Geraldo Magela Pena Ângelo e Heloisa Helena Martins Sampaio Pena Ângelo esteia-se em um único, porém fundamental, pilar argumentativo: a alegação de mora por parte da construtora-ré. Sustentam os apelantes que a promitente vendedora teria falhado em seu dever contratual de disponibilizar, em tempo hábil, a documentação indispensável à contratação do financiamento bancário que viabilizaria a quitação do saldo devedor. Tal atraso, segundo a tese autoral, configuraria o inadimplemento absoluto da construtora, atraindo a aplicação da primeira parte da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, que determina a restituição integral das parcelas pagas, e, adicionalmente, ensejaria a reparação por danos morais. A questão, portanto, exige uma imersão profunda no arcabouço fático-probatório dos autos, à luz das regras de distribuição do ônus probatório. I.A. Do Ônus da Prova e da Ausência de Comprovação do Fato Constitutivo do Direito O Código de Processo Civil, em seu artigo 373, estabelece uma regra de julgamento clara e objetiva: ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito (inciso I), enquanto ao réu cabe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
No caso vertente, o fato constitutivo do direito à restituição integral e à indenização por danos morais é, precisamente, a mora da construtora. Os autores alegam que, embora o "habite-se" tenha sido expedido em 08 de abril de 2020, a documentação completa e necessária para o financiamento somente lhes foi entregue em 22 de agosto de 2020, para além do prazo de tolerância. Esta alegação, contudo, quedou-se em um estado de orfandade probatória. Não há nos autos um único e-mail, uma notificação extrajudicial, uma troca de mensagens ou qualquer outro elemento documental que corrobore a data de 22 de agosto de 2020 como o marco da efetiva disponibilização.
Trata-se de mera assertiva, desprovida da necessária densidade probatória para infirmar a prova documental produzida pela parte ré. A construtora, por outro lado, cumpriu seu ônus ao juntar o certificado de conclusão de obra, datado de 08 de abril de 2020. Este documento oficial, dotado de fé pública, estabelece uma presunção de que, a partir daquela data, o imóvel estava regular perante o poder público municipal. A alegação de que a construtora teria retido indevidamente tal documento, ou outros a ele acessórios, demandaria uma prova robusta por parte dos autores, o que, repita-se, não ocorreu. I.B. Da Validade da Cláusula de Tolerância e da Inexistência de Mora Adicionalmente, é imperioso analisar a questão à luz da cláusula contratual que prevê um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra. A validade de tal cláusula é matéria remansosa na jurisprudência, sendo considerada legítima por não colocar o consumidor em desvantagem exagerada, desde que pactuada de forma clara e transparente. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1582318 RJ 2015/0145249-7, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2017) (Grifos acrescidos) Considerando a data de expedição do "habite-se" (08/04/2020), verifica-se que a construtora agiu dentro do prazo de tolerância que lhe era contratualmente assegurado. A mora, no direito das obrigações, caracteriza-se pelo descumprimento culposo da prestação no tempo, lugar e forma devidos. Não havendo superação do prazo final para o cumprimento da obrigação principal da construtora (a entrega do imóvel em condições de ser financiado), não há como se configurar a sua mora. I.c. Das Consequências da Atribuição da Culpa aos Compradores Uma vez afastada a tese de culpa da construtora, e diante da manifesta intenção de não prosseguir com o contrato, a rescisão deve ser, de fato, atribuída à iniciativa dos próprios promitentes compradores. Tal conclusão acarreta duas consequências diretas e inafastáveis que fulminam o apelo autoral: Improcedência do Pedido de Restituição Integral: A Súmula 543 do STJ é clara ao dispor que a restituição será integral apenas "em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor". Sendo a culpa dos compradores, aplica-se a segunda parte do enunciado, que prevê a restituição parcial, com a retenção de um percentual para cobrir as despesas do vendedor. Improcedência do Pedido de Danos Morais: A responsabilidade civil, que fundamenta o dever de indenizar, exige a presença de três elementos: conduta ilícita, dano e nexo de causalidade. Não tendo a construtora praticado qualquer ato ilícito (pois não incorreu em mora), resta ausente o pressuposto basilar da responsabilidade civil, tornando o pleito indenizatório manifestamente improcedente. Por todo o exposto, a manutenção da sentença no que tange à atribuição da culpa aos compradores é medida de rigor. II. DO APELO DA CONSTRUTORA A construtora-apelante, conformada com a atribuição da culpa pela rescisão aos compradores, insurge-se, com razão, contra o capítulo da sentença que limitou o seu direito de retenção ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, afastando a aplicação da cláusula contratual que, em sintonia com a legislação de regência, estipulava o patamar de 50% (cinquenta por cento). Neste ponto, com a devida vênia ao entendimento do douto magistrado sentenciante, a decisão recorrida merece integral reforma, por ter se afastado da norma especial aplicável ao caso concreto em detrimento de uma interpretação extensiva de princípios consumeristas gerais, subvertendo a clara intenção do legislador ao editar a Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato). II.a. Da Prevalência da Norma Específica (Lei nº 13.786/2018) O princípio geral de hermenêutica jurídica lex specialis derogat legi generali (a lei especial revoga a lei geral) impõe-se como guia para a solução da presente controvérsia. O contrato em tela foi firmado em 03 de dezembro de 2019, ou seja, sob a plena vigência da Lei do Distrato, que introduziu o artigo 67-A na Lei nº 4.591/64, criando um microssistema normativo próprio para regular as consequências do desfazimento de contratos de incorporação imobiliária. O legislador, ao criar esta norma específica, estava ciente da existência do Código de Defesa do Consumidor e de seus princípios. A edição da Lei do Distrato representou uma opção legislativa clara, visando trazer maior segurança jurídica e previsibilidade a um setor de vital importância para a economia nacional, estabelecendo regras mais rígidas para a desistência imotivada do adquirente, a fim de proteger a saúde financeira do empreendimento e, reflexamente, a coletividade dos demais compradores adimplentes. Ignorar a aplicação do dispositivo específico sob o pretexto de uma suposta "abusividade" genérica, com base no CDC, significa, na prática, negar vigência à lei federal e substituir a vontade do legislador pelo arbítrio do julgador, o que não se pode admitir. II.b. Da Validade e da Ratio Legis da Retenção de 50% em Empreendimentos com Patrimônio de Afetação O ponto central que fundamenta o direito da apelante é o § 5º do art. 67-A da Lei nº 4.591/64, que dispõe: Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018) […] § 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo--se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga. A construtora comprovou nos autos, por meio da matrícula do imóvel, que o empreendimento em questão foi, de fato, submetido ao regime do patrimônio de afetação (Id. nº 26753948). Este não é um detalhe trivial. O patrimônio de afetação (arts. 31-A e seguintes da Lei nº 4.591/64) é um mecanismo de blindagem patrimonial, pelo qual os bens e direitos daquela incorporação específica são apartados do patrimônio geral da construtora. Sua finalidade é nobre: garantir que, mesmo em caso de dificuldades financeiras ou falência da incorporadora, os recursos daquele empreendimento sejam destinados à sua própria conclusão, protegendo primordialmente a coletividade de adquirentes. A permissão para uma cláusula penal mais gravosa, de até 50% (cinquenta por cento), em tais casos, é a contrapartida lógica e necessária a essa blindagem. Ela funciona como um forte desestímulo à desistência, que, em um empreendimento afetado, tem o potencial de prejudicar não apenas a construtora, mas todo o fluxo de caixa destinado à obra, colocando em risco o direito dos demais consumidores que honram seus contratos. A penalidade majorada, portanto, não tem um caráter meramente ressarcitório em favor da construtora, mas sim uma função protetiva da mutualidade e da viabilidade do próprio empreendimento. Dessa forma, a cláusula contratual que estipulou a retenção de 50% (cinquenta por cento) não é abusiva; ela é a exata aplicação da ferramenta que o legislador criou para dar sustentabilidade ao regime de afetação. Tendo os compradores firmado o contrato cientes dessa regra, sob a égide da nova lei, e sendo incontroverso que o empreendimento é afetado, a aplicação da cláusula é medida que se impõe, em respeito ao princípio do pacta sunt servanda e à segurança jurídica. Da jurisprudência, pinço os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL REQUERIDA PELOS ADQUIRENTES. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O STJ firmou entendimento de que, nos contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, como no casos dos autos, a retenção dos valores pagos pode chegar a 50%, conforme estabelece o art. 67-A, I, e § 5º, da Lei 13.786/2018. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.055.691/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023.) (Grifos acrescidos) APELAÇÃO CÍVEL. Ação de resilição contratual. Sentença de parcial procedência. Irresignação da requerida. Cabimento parcial. Preliminar de incompetência da Justiça Estadual para julgamento da causa. Afastamento. Caixa Econômica Federal que não participou do contrato. Aplicação da Lei nº 13.786/18 (Lei do Distrato). Incorporação que foi submetida ao regime de patrimônio de afetação. Cláusula contratual prevendo a retenção de 50% dos valores pagos pelo autor em caso de rescisão mediante distrato ou resolução por inadimplemento de obrigação do comprador. Ausência de abusividade. Inteligência do artigo 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, com as modificações da Lei nº 13.786/2018, que possibilita, expressamente, a retenção de até 50% do pagamento efetuado. Devolução após a expedição do "habite-se" ou revenda do imóvel, conforme previsão contratual. Correção monetária pelo índice previsto em contrato. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1006265-46.2023.8.26.0664 Votuporanga, Relator.: Pastorelo Kfouri, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/04/2024) (Grifos acrescidos) RECURSOS DE APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO A PEDIDO DO PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA. RETENÇÃO DE 50% DO TOTAL ADIMPLIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. LEI 13.786/18. COMISSÃO DE CORRETAGEM COM PREVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação rescisória movida pela Aquarela Incorporações Spe LTDA e Samy Clever Policarpo e Nayane Maria De Amorim Lima, rescindindo contrato de promessa de compra e venda de imóvel e determinando a devolução parcial do valor pago, com retenção de 10%. II. Questão em discussão 2. A presente controvérsia cinge-se à análise de três questões centrais: (i) aplicabilidade da Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato) ao caso; (ii) a excepcionalidade prevista em lei para retenção de 50% do valor pago em caso de desistência pelo adquirente; e (iii) a possibilidade de retenção dos valores a título de comissão de corretagem. III. Razões de decidir 3. Verificado que o instrumento particular de promessa de compra e venda de unidade autônoma de empreendimento imobiliário foi firmado entre as partes quando já estava em vigor a Lei 13.786/18 e restando demonstrado que a incorporadora está subordinada ao regime de patrimônio de afetação, não há falar em ilegalidade na retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, por se tratar de percentual autorizado pela legislação específica. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.599.511/SP, firmou entendimento no sentido de ser válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, desde que previamente informado o preço total com o destaque do valor da comissão e em que a rescisão se deu por culpa do promitente comprador. 5. No caso em apreço, do exame do instrumento contratual pactuado entre as partes, especificamente no item 4.2 da avença (fls. 128), se verifica discriminado qual valor seria pago a título de comissão de corretagem, de modo que se evidencia esclarecido ao adquirente a quantia paga a esse título. IV. Dispositivo e tese 6. Apelação cível conhecida e provida. Sentença modificada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, pelo conhecimento e provimento do recurso da parte ré nos termos do voto do relator. Fortaleza, 12 de novembro de 2024 CLEIDE ALVES DE AGUIAR Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR MARCOS WILLIAM LEITE DE OLIVEIRA Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 02578415520228060001 Fortaleza, Relator.: MARCOS WILLIAM LEITE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/12/2024, 3ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2024) (Grifos acrescidos) APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DO VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Partes que firmaram contrato de compra e venda de apartamento em abril/2021. Impossibilidade de firmar o financiamento. Sentença de parcial procedência, determinando a devolução de 75% dos valores pagos. Irresignação da Requerida. RETENÇÃO. Contrato firmado sob a égide da Lei nº 13.786/2018 (agosto de 2021). Lei do Distrato que deve ser aplicada ao caso concreto. Aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor. Cláusula penal estipulando a retenção de 50% dos valores pagos. Patrimônio de afetação. Lei do Distrato que aponta a possibilidade de retenção de até 50%. Percentual de retenção fixado em 25% que se mostra em consonância com as balizas da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. JUROS DE MORA. Termo inicial dos juros de mora a contar do trânsito em julgado. HONORÁRIOS. Ré que deu causa ao ajuizamento da ação, pois, apesar de concordar com a rescisão, se opôs em relação à retenção. Ação procedente. Princípio da causalidade. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10103503720238260127 Carapicuíba, Relator.: Vitor Frederico Kümpel, Data de Julgamento: 12/07/2024, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/07/2024) (Grifos acrescidos II.c. Da Validade da Dedução Autônoma da Comissão de Corretagem e da Inexistência de Bis in Idem A r. sentença, ao determinar que a cláusula penal deveria absorver os custos da comissão de corretagem, incorreu em novo equívoco, afastando-se não apenas da literalidade da lei, mas também da natureza jurídica distinta das verbas em questão. A tese da apelante se sustenta em dois pilares sólidos: (i) a validade da transferência do custo de corretagem ao comprador, já pacificada pelo STJ; e (ii) a natureza jurídica diversa da comissão de corretagem e da cláusula penal, o que impede a configuração de bis in idem. Primeiramente, é imperioso destacar que o contrato em análise, em sua cláusula "5 - INTERMEDIAÇÃO, previu de forma expressa e clara o valor total da transação, destacando o montante que se destinava especificamente ao pagamento da comissão de corretagem, em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.599.511/SP (Tema 938). Naquela oportunidade, o STJ validou a "cláusula que transfere para o promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem", fixando as seguintes teses: (i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP)". (ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP) (ii, parte final) Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. (vide REsp n. 1.599.511/SP) Ora, se o próprio STJ reconhece a validade dessa transferência, fica evidente que a comissão de corretagem não é uma penalidade, mas sim a remuneração por um serviço de intermediação efetivamente prestado por terceiros e cujo custo foi validamente assumido pelo comprador.
Trata-se de uma obrigação contratual autônoma, um débito decorrente de um serviço consumado no ato da assinatura do contrato, e não de uma sanção pelo seu desfazimento. 2. A Natureza Jurídica Distinta das Verbas e a Força do Art. 67-A É aqui que reside o ponto central da controvérsia. A comissão de corretagem e a cláusula penal possuem naturezas e finalidades completamente distintas: a Comissão de Corretagem é remuneração por serviço prestado. Visa a pagar o terceiro (corretor) que realizou a aproximação útil entre as partes. Sua causa é o sucesso da intermediação, e não a rescisão do contrato. Enquanto a Cláusula Penal (Pena Convencional) é a sanção por inadimplemento contratual. Visa a indenizar a parte inocente (a construtora) pelas perdas e danos gerais decorrentes da quebra do contrato, como custos administrativos, despesas com publicidade, e a perda da oportunidade de negócio. A Lei do Distrato, ao redigir o art. 67-A, foi tecnicamente precisa ao reconhecer essa distinção. O legislador determinou que, da restituição, seriam deduzidas, "cumulativamente": Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. […] O advérbio "cumulativamente" não é um ornamento retórico. É um comando legal expresso, que determina a soma das deduções. O legislador, ciente da controvérsia, optou por elencar as verbas em incisos separados e conectá-las pelo comando de cumulação, justamente para deixar claro que uma não se confunde com a outra. Interpretar que a cláusula penal (inciso II) deve "englobar" a comissão de corretagem (inciso I) é ignorar o texto da lei, é negar vigência ao advérbio "cumulativamente" e, na prática, fundir dois incisos que o legislador fez questão de separar. Portanto, não há que se falar em bis in idem. O que ocorre é a aplicação sequencial de duas deduções de naturezas distintas: primeiro, o ressarcimento à construtora de um custo específico e comprovado que ela teve com o serviço de intermediação (comissão de corretagem); e segundo, a aplicação da multa contratual pelo rompimento do vínculo (cláusula penal). Da jurisprudência pátria: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. COMISSÃO DE CORRETAGEM DEVIDA. CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA MULTA AO PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO). RAZOABILIDADE 1. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento?. 2. Segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivos, é válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, desde que previamente informado o preço total com o destaque do valor da comissão. 3. A cumulação da cláusula penal com a comissão de corretagem não configura bis in idem, diante de clara, válida e expressa previsão contratual que direcione ao comprador o pagamento desta taxa. 4. No caso em epígrafe, revela-se razoável determinar a redução da multa contratual para 10% dos valores pagos em cada um dos contratos, de forma que o valor dado a título de crédito à autora quando do distrato do primeiro contrato deve ser recalculado para se aplicar o percentual de 10%, e, igualmente, ser aplicado o percentual de 10% de retenção quanto aos valores pagos relativamente ao segundo contrato. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA (TJ-GO 5483647-48.2018.8.09.0011, Relator.: DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/05/2022) (Grifos acrescidos) EMENTA: DIREITO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME: 1.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Brava Empreendimentos Hoteleiros Ltda. contra acórdão que negou provimento à apelação interposta em ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores. A embargante alegou omissão quanto à possibilidade de cumulação da cláusula penal de 25% com a comissão de corretagem, bem como quanto à aplicação da taxa SELIC como índice unificado de correção monetária e juros de mora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Discute-se a existência de omissão no acórdão quanto à análise de duas teses recursais: (i) a possibilidade de cumulação da cláusula penal com a comissão de corretagem, com base no art. 67-A da Lei n. 4.591/1964, incluído pela Lei n. 13.786/2018; e (ii) a aplicação da taxa SELIC como índice unificado de correção monetária e juros de mora, conforme o art. 406 do Código Civil, com redação dada pela Lei n. 14.905/2024. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3.1. Verificou-se omissão no acórdão quanto à análise das teses recursais relevantes, o que justifica o acolhimento dos embargos com base no art. 1.022, inc. II, do CPC. 3.2. A cumulação da cláusula penal de 25% com a comissão de corretagem encontra respaldo legal no art. 67-A da Lei n. 4.591/1964. 3.3. A aplicação da taxa SELIC como índice unificado de correção monetária e juros de mora está em conformidade com o art. 406 do Código Civil, na redação dada pela Lei n. 14.905/2024. IV. DISPOSITIVO E TESE: 4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para integrar o acórdão e reconhecer: (i) a possibilidade de cumulação da cláusula penal de 25% com a comissão de corretagem; e (ii) a aplicação da taxa SELIC como índice unificado de correção monetária e juros de mora. (TJSC, Apelação n. 5014531-62.2023.8.24.0064, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Joao de Nadal, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 22-07-2025). (TJ-SC - Apelação: 50145316220238240064, Relator.: Joao de Nadal, Data de Julgamento: 22/07/2025, Sexta Câmara de Direito Civil) (Grifos acrescidos) EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. CONTRATO POSTERIOR À LEI N. 13.786/2018. CLÁUSULA PENAL EM 10%. CABIMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREVISÃO EXPRESSA. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Nos contratos de promessa de compra e venda posteriores à Lei n. 13.786/2018, a resolução do contrato por iniciativa do adquirente, que não conseguiu adimplir as parcelas, autoriza a aplicação de multa contratual, limitada a 10% sobre o valor atualizado do contrato - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1599511/SP (Tema 938), firmou entendimento no sentido de ser válida a estipulação contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem - Mostra-se válida a previsão contratual que estipula a retenção de percentual a título de reembolso pelas despesas de corretagem, quando há documento específico que informa expressamente o preço total da aquisição imobiliária, com o destaque do valor da comissão de corretagem. (TJ-MG - Apelação Cível: 5002238-14.2022.8.13.0707 1.0000.23.218214-7/001, Relator.: Des.(a) Moacyr Lobato, Data de Julgamento: 10/04/2024, 21ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 11/04/2024) Dessa forma, o cálculo correto, em estrita obediência à lei, consiste em, do montante total pago pelos compradores, abater primeiramente o valor integral da comissão de corretagem e, sobre o saldo remanescente, aplicar o percentual da cláusula penal. Pelo exposto, a sentença merece reforma também neste ponto, para que seja autorizada a dedução autônoma e integral da comissão de corretagem, cumulativamente com a retenção da cláusula penal, nos exatos termos do art. 67-A, I e II, da Lei nº 4.591/64. Diante de todo o exposto, conheço de ambos os recursos de apelação, vez que preenchido os pressupostos de admissibilidade recursal e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO AUTORAL e DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ para reformar a r. sentença a fim de autorizar que a promitente vendedora, ao calcular o valor a ser restituído aos autores, proceda à dedução cumulativa das verbas previstas no art. 67-A, I e II, da Lei nº 4.591/64. Dessa forma, do montante total pago pelos compradores, deverá ser abatida primeiramente a integralidade do valor destinado à comissão de corretagem e, sobre o saldo remanescente, fica autorizada a retenção da pena convencional no patamar de 50% (cinquenta por cento), por se tratar de empreendimento submetido ao regime de patrimônio de afetação, nos termos do art. 67-A, § 5º, da mesma lei. É como voto, submetendo à apreciação desta distinta Câmara. Fortaleza/CE, data da assinatura eletrônica. DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE Relator