Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Requerente: Antônio Alberto Ferreira De Sousa
Requerido: Município De Tauá RELATÓRIO
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ 2ª Vara Cível da Comarca de Tauá Rua Abigail Cidrão de Oliveira, S/N, Colibri - Tauá-CE, CEP 63660-000. Telefones: (85) 98151-1636 / (85) 3108-2527 - E-mail: [email protected] Processo nº: 0030941-62.2020.8.06.0171 Classe: Procedimento Comum Cível Assuntos: Gratificação Natalina/13º salário
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por ANTÔNIO ALBERTO FERREIRA DE SOUSA contra MUNICÍPIO DE TAUÁ, ambos já devidamente qualificados nos autos. O autor alega que foi contratado pelo Município de Tauá/CE sob regime temporário, sem prévia aprovação em concurso público, tendo prestado serviços de forma ininterrupta por aproximadamente 15 anos. Afirma que iniciou suas atividades em junho de 2005, vínculo que pode ser comprovado por contracheque de 2006, sendo dispensada por iniciativa da Administração Pública em 13 de janeiro de 2020. Sustenta que, de 2006 a 2008, esteve lotado na Secretaria de Educação, exercendo a função de professor auxiliar junto ao Centro Educacional Betesda e que, entre 2009 e 2020, foi contratado pela Secretaria de Saúde como auxiliar de gestão, atuando de 2009 a 2014 na Farmácia Popular e, de 2014 a 2020, no Centro de Abastecimento Farmacêutico (CAF). Ressalta que todos os contracheques juntados aos autos registram expressamente a natureza temporária do vínculo e o motivo das rescisões "fim do contrato", além de conter informações sobre datas de nomeação e desligamento, número de nomeações e proventos. Alega que sua jornada era de 200 horas mensais, recebendo um salário mínimo vigente a cada ano, mas sem nunca ter percebido décimo terceiro salário ou depósitos de FGTS. Aduz, ainda, que sobre sua remuneração incidiam descontos previdenciários (INSS) e, indevidamente, o Imposto Sobre Serviços - ISS, o que considera ilegal diante da natureza trabalhista da relação. Defende que houve sucessivas renovações contratuais, configurando vínculo único e permanente, em afronta ao art. 37 da Constituição Federal, razão pela qual faz jus, ao recebimento de direitos sociais previstos no art. 7º da CF, incluindo FGTS e 13º salário, além da restituição dos valores de ISS descontados. Ao final, requer: a) concessão da gratuidade judiciária; b) declaração de nulidade do contrato por ausência de concurso público; c) condenação ao pagamento do FGTS e 13º salário referentes aos últimos 5 anos, no valor de R$ 8.931,72; d) restituição dos valores descontados a título de ISS, no montante de R$ 2.805,12; e) condenação ao pagamento de custas processuais, honorários advocatícios, juros e correção monetária a ser apurados as verbas devidas em liquidação de sentença. Despacho (id: 47421966), este juízo recebeu a inicial sob o rito comum, designou audiência de conciliação e determinou a citação da parte ré. Ao final, deferiu o benefício da justiça gratuita à parte autora. Termo de audiência (id: 47421973) buscou-se promover a autocomposição entre as partes, todavia, restou infrutífera. A parte ré, Município de Tauá, apresentou contestação (id: 47421959) alegando que a relação mantida com o autor decorreu de contrato temporário firmado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal e da Lei Municipal nº 2.140/2015, estando submetida a regime jurídico-administrativo especial, e não à CLT. Sustenta que, por essa razão, não há vínculo empregatício e são inaplicáveis direitos como FGTS, 13º salário e férias acrescidas de 1/3, prerrogativas próprias do regime celetista. Afirma que o próprio contrato administrativo previa expressamente a ausência de vínculo empregatício e a inexistência de direito às verbas pleiteadas. Defende que o FGTS é incompatível com o regime jurídico-administrativo e que a jurisprudência afasta sua concessão em casos de contratação temporária, ainda que renovada. Quanto ao ISS, sustenta a legalidade dos descontos, afirmando que a Lei Municipal nº 1.768/2010 prevê a incidência do tributo sobre serviços de educação, no qual se enquadraria a função desempenhada pelo autor quando lotado na Secretaria de Educação. Ao final, requer a total improcedência da ação, com o reconhecimento da inexistência de vínculo celetista e a consequente rejeição de todos os pedidos formulados pelo autor. A parte autora apresentou réplica (id: 47421947) ratificando os termos da inicial, sustentando que as cobranças de FGTS e 13º salário não se fundamentam na existência de vínculo celetista, mas sim nos vícios da contratação realizada pelo Município, consistentes no descumprimento dos requisitos legais para contratação de servidor público e na prorrogação sucessiva de contrato temporário. Afirma que tais irregularidades ensejam a nulidade do contrato e a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF. Defende que os argumentos da contestação são insuficientes para afastar a pretensão inicial, razão pela qual requer a total procedência dos pedidos formulados na petição inicial. Despacho (id: 47421970) este Juízo determinou a intimação das partes para especificarem provas, justificarem a inversão do ônus probatório, se necessário, e indicarem questões de direito controvertidas. A parte ré, Município de Tauá, apresentou petição (id: 154647935) manifestando-se pelo não interesse na produção de novas provas além das já constantes nos autos, requerendo, ao final, o julgamento antecipado do processo. Nada foi apresentado ou requerido pela parte autora (certidão id: 157184902). Autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. FUNDAMENTAÇÃO Após uma análise minuciosa dos documentos constantes nos autos, constato que o processo se encontra devidamente instruído, não havendo, portanto, necessidade de realização de provas adicionais, conforme delineado nos artigos 370 e 371, do Código de Processo Civil. Diante disso, procederei ao julgamento antecipado da lide, de acordo com o disposto no artigo 355, inciso I, do CPC. A controvérsia no presente caso reside na aplicação do regime jurídico das contratações temporárias de servidores públicos e na possibilidade de reconhecimento de direitos trabalhistas, como FGTS e 13º salário, em razão da alegada nulidade do contrato por ausência de concurso público e sucessivas renovações contratuais. A discussão também abrange a legalidade dos descontos de ISS sobre a remuneração do autor. A parte autora sustenta que a contratação temporária, sem concurso público e com renovações sucessivas por 15 anos, viola o art. 37, II e IX, da Constituição Federal, que exige concurso para investidura em cargo público e limita contratações temporárias a situações de excepcional interesse público. Invoca o art. 7º da CF, que assegura direitos trabalhistas como FGTS e 13º salário, e defende que a nulidade do contrato administrativo, por irregularidades, enseja a extensão desses direitos. Quanto ao ISS, alega sua indevida incidência, considerando a natureza trabalhista da relação. Por sua vez, a parte ré argumenta que a contratação temporária foi regular, amparada pelo art. 37, IX, da CF e pela Lei Municipal nº 2.140/2015, sob regime jurídico-administrativo, incompatível com direitos celetistas como FGTS e 13º salário. Afirma que o contrato previa expressamente a ausência de vínculo empregatício e que a jurisprudência afasta tais direitos em contratações temporárias. Sobre o ISS, sustenta sua legalidade com base na Lei Municipal nº 1.768/2010, aplicável aos serviços de educação prestados pelo autor. Da prova documental: Constam dos autos os seguintes documentos relevantes: os relatórios das fichas financeiras do autor (id: 47423381) referentes aos anos de 2006 a 2019, atestando a função de professor e posteriormente auxiliar de gestão, vinculados respectivamente a Secretaria de Educação e de Saúde. Aplicação Do Regime Jurídico Das Contratações Temporárias De Servidores Públicos - Renovações Sucessivas - Desvirtuamento O regime jurídico das contratações temporárias de servidores públicos, previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, permite a admissão por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, dispensando o concurso público em situações justificadas, como epidemias ou calamidades, que exijam resposta imediata da Administração. Nesse regime, adota-se um modelo administrativo especial, definido por lei específica, que deve respeitar direitos básicos, como férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, mas não se equipara ao regime celetista, excluindo, em princípio, benefícios como FGTS, salvo disposições legais ou contratuais em contrário. O que não é o caso, havendo inclusive legislação local. A Lei Municipal nº 2.140/2015 nos arts. 3°, §§ 1° e 2° e 9°, assim dispõe: Art. 3º - As contratações previstas nesta lei serão realizadas mediante contrato administrativo de prestação de serviços, por tempo determinado, pelo prazo necessário ao atendimento à realização do serviço contratado, nunca superior a 24 (vinte e quatro meses), admitida a prorrogação por igual período contratado, às vezes que se fizerem necessárias, justificadamente, até o limite de 48 (quarenta e oito) meses, podendo ser o contrato rescindido a qualquer tempo por interesse ou conveniência da administração, nos termos desta lei. § 1º - Os direitos e deveres das partes constarão expressamente nas cláusulas do contrato administrativo de prestação de serviços, que regerá toda a relação entre a administração e o prestador, no tocante ao tipo de serviço a ser desenvolvido, local, carga horária a ser cumprida, remuneração a ser paga, cláusulas rescisórias, obrigações da contratante e do contratado, regime jurídico de contratação, dentre outras. § 2º - Os contratos administrativos a que alude este artigo não poderão ser celebrados e nem aditivados, com o mesmo contratado, nesta modalidade, por período superior a 48 (quarenta e oito meses), sob pena de nulidade contratual e responsabilização solidária da autoridade contratante e do contratado, na forma da lei. […] Art. 9º. Os contratos autorizados nesta lei terão como regime jurídico o Regime Administrativo Especial, regulado por este diploma legal, pelas normas estabelecidas do contrato administrativo e, subsidiariamente, pelo estabelecido no Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Tauá - Lei nº. 791, de 30.08.1997, no Estatuto do Magistério Municipal - Lei nº. 1558, de 27.05.2008 e no Regulamento Disciplinar dos Agentes de Cidadania - Lei nº. 1746, de 24.09.2010, e na Lei nº. 1948, de 13.12.2012, naquilo em que as regras não se conflitem, hipótese em que prevalecerão as decorrentes desta lei e das cláusulas contratuais. Contudo, quando há desvirtuamento da contratação temporária - caracterizado por sucessivas e reiteradas renovações/prorrogações, transformando o vínculo em permanente e violando o princípio do concurso público (art. 37, II, da CF), o contrato é considerado nulo, gerando efeitos limitados. Conforme a jurisprudência do STF, interpretando conjuntamente os Temas 916 e 551 da repercussão geral: a) Tema 916 (RE 765.320-RG): A contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF não produz efeitos válidos, exceto o direito aos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS (art. 19-A da Lei 8.036/1990); b) Tema 551 (RE 1.066.677-RG): Servidores temporários não fazem jus a 13º salário e férias remuneradas acrescidas de 1/3, salvo comprovado desvirtuamento pela Administração Pública em razão de sucessivas renovações. Colaciono jurisprudência do STF, sobre o tema: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 37, IX, DA CF. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. FGTS. POSSIBILIDADE. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a incidência do Tema 916 e, com apoio na tese fixada no Tema 551 da repercussão geral, não reconheceu ao servidor contratado pelo Estado de Minas Gerais, no período de 09.08.2004 a 06.08.2017, para prestar serviço temporário e atender a necessidade excepcional interesse público nas funções de segurança penitenciário, o direito aos valores referentes ao FGTS, ora pleiteados no recurso extraordinário, apesar de renovações sucessivas do contrato na mesma função. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 3. Esta Corte, no RE 1.066.677-RG, Tema 551, Redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". 4. Fazendo-se uma interpretação conjugada das teses fixadas nos Temas 551 e 916, conclui-se que, na hipótese, de "comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", aplica-se o Tema 551, segunda ressalva, o que não exclui a incidência, no caso, do Tema 916 da repercussão geral, considerando-se que o contrato está em desconformidade com o disposto no art. 37, IX, da CF. 5. Sendo assim, nestas circunstâncias, além do direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas de um terço, os servidores públicos fazem jus ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 6. Recurso extraordinário provido. Invertidos os ônus de sucumbência. (STF - RE: 1410677 MG, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 09/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2024 PUBLIC 25-04-2024) (grifo nosso). Seguido pelo TJCE: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADO DESVIRTUAMENTO. APLICAÇÃO DOS TEMAS N. 916 E 551 DO STF. DIREITO AO RECEBIMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E AO SALDO SALÁRIO INADIMPLIDO. SALDOS DE FGTS DEVIDOS, OBSERVADA A TESE DEFINIDA PELO STF NO ARE N. 709.212/DF, BEM ASSIM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DECISÃO VERGASTADA CONSOANTE COM JULGADOS DESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS E COM PRECEDENTES QUALIFICADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Trata-se de agravo interno que busca a reforma de decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela agravada, no sentido de reformar a sentença de primeiro grau, para condenar o demandado, ora agravante, ao pagamento do FGTS do período reclamado, bem como do saldo de salário, décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional, 2. A compreensão assinalada no ato decisório vergastado reflete a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Temas n. 916 e 551 da Repercussão Geral), e pelas Câmaras de Direito Público deste eg. Tribunal de Justiça, no sentido de que, uma vez comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, o servidor temporário faz jus ao recebimento das verbas referentes ao saldo salário, décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, ressalvada a prescrição quinquenal (Súmula n. 85, do STJ). 3. Acerca do direito aos depósitos de FGTS, o Tema 608 do STF estabeleceu, para os prazos prescricionais em curso, que deve incidir o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão (13/11/2014 data do julgamento do paradigma). Logo, o prazo incidente no caso deve ser o trintenário, limitado até 12/11/2019, quando se encerraria o prazo de 5 anos do julgamento do paradigma, conforme estabelecido na modulação do julgado. 4. As razões do agravo interno não se revelam aptas a infirmar os fundamentos da decisão agravada. 5. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº. 0010194-23.2020.8.06.0032/50000, Acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Fortaleza/CE, 15 de maio de 2023. (Agravo Interno Cível- 0010194-23.2020.8.06.0032, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/05/2023, data da publicação: 17/05/2023) (grifo nosso). No caso em análise, verifico que o autor foi contratado temporariamente pelo Município de Tauá de junho/2005 a 13/01/2020 (levando em conta que não houve controvérsia sobre os marcos temporais de início e fim da relação laboral), com renovações sucessivas por cerca de 15 anos, sem concurso público. Sob essa ótica, verifico que restou comprovado o desvirtuamento, por parte da Administração Pública, da utilização do contrato em caráter temporário, em razão de sucessivas renovações, descaracterizando a excepcionalidade objetiva dessas contratações e configurando flagrante violação ao art. 37, II, da CF/88. Assim, aplica-se o regime de nulidade conjugado (CLT e celetista) conferindo ao autor os direitos ao: FGTS e 13º salário dos últimos 5 anos (prescrição quinquenal), nos termos dos Temas 916 e 551, além da restituição do ISS indevidamente descontado, por incompatibilidade com a natureza administrativa do vínculo. Do Contrato Temporário - Supostamente Para Atender Excepcional Interesse Público - Nulidade Reconhecida Muitos Municípios de nosso Estado têm transformado a exceção em regra ao se utilizarem da contratação temporária para manter a máquina administrativa funcionando, burlando, assim, a exigência constitucional de submissão prévia do colaborador ao concurso público de provas e títulos. Enfrentando reiteradamente o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 658.026 (Tema 612), fixou a seguinte tese: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (STF - RE: 658026 MG, Relator.: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/10/2014) (grifo nosso). No caso em análise, o autor foi contratado temporariamente pelo Município de Tauá de junho/2005 a 13/01/2020, por cerca de 15 anos, com renovações sucessivas, também sob a égide da Lei Municipal nº 2.140/2015 (a partir de sua vigência em 2015) e, anteriormente, da revogada Lei municipal nº 894/1997 (conforma o art. 16 - Lei 2.140/2015). A duração prolongada (180 meses) excede o limite de 48 meses previsto no art. 3º da Lei nº 2.140/2015, configurando desvirtuamento semelhante ao do precedente. A jurisprudência mais recente do STF citada (RE 1.410.677, 2024) harmoniza os Temas 551 e 916, reconhecendo que, em casos de desvirtuamento por renovações sucessivas, o servidor temporário faz jus ao FGTS (Tema 916) e também ao 13º salário e férias + 1/3 (Tema 551, ressalva II), dentro do prazo prescricional de cinco anos. Colaciono jurisprudência do TJCE: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO SUPOSTAMENTE PARA ATENDER EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA. TEMA Nº 916/STF. DIREITO AOS SALDOS DE SALÁRIO E DEPÓSITOS DO FGTS, ESTE ÚLTIMO NÃO PLEITEADO NA EXORDIAL. TEMA 551/STF INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA 1. Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 2. A Lei Municipal nº 2.140/2015
trata-se de lei genérica, sem previsão dos casos excepcionais; o cargo não é de necessidade temporária e o interesse da Administração não é excepcional, exigindo-se a realização de concurso público. Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, salvo percepção de saldo de salário referente ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 3. Apelação conhecida, mas desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR (Apelação Cível- 0002672-47.2019.8.06.0171, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 04/07/2022, data da publicação: 04/07/2022) (grifo nosso). Assim, a nulidade do contrato no caso concreto, por violação ao art. 37, IX, da CF, assegura ao autor o direito aos salários, FGTS, 13º salário e férias + 1/3 dos últimos cinco anos (2015-2020), além da restituição do ISS indevidamente descontado, conforme art. 14 da Lei nº 2.140/2015, cuja incidência é incompatível com a natureza administrativa do vínculo. Da ilegalidade do art. 14 da Lei nº 2.140/2015 que prevê a retenção de ISS O controle jurisdicional de atos legislativos pelo Poder Judiciário é excepcional e ocorre apenas quando se verifica a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato, respeitando o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988). No caso, entendo que a aplicação do art. 14 da Lei Municipal nº 2.140/2015 ocorreu de forma indevida, posto que prevê a retenção de ISS em contratações temporárias, em desconformidade com a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 116/2003. Art. 14 - Incidirá sobre a remuneração dos prestadores de serviços e será retido na fonte de pagamento, pelo contratante, o imposto de renda, a contribuição previdenciária, o imposto sobre serviços de qualquer natureza e demais encargos sociais, se legalmente devidos. Contudo, no caso do autor, a aplicação desse dispositivo é ilegal, pois os serviços prestados (professor auxiliar na Secretaria de Educação de 2006 a 2008 e auxiliar de gestão na Secretaria de Saúde de 2009 a 2020) tem natureza administrativa, inerente a funções públicas, e não se enquadram como prestação de serviços autônomos ou profissionais liberais sujeitos ao ISS, conforme o art. 156, III, da CF/1988 e a Lei Complementar nº 116/2003. A jurisprudência local já reconheceu que essas contratações temporárias de servidores públicos, especialmente em atividades essenciais como saúde e educação, não configuram serviços tributáveis por ISS, sendo os descontos indevidos e passíveis de restituição. Colaciono jurisprudência do TJCE: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS NULOS. ÚNICOS EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS. DIREITO AO FGTS E SALDO SALARIAL. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL VISANDO A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. DESCONTOS DE ISS DO SALÁRIO DA DEMANDANTE. DEVOLUÇÃO DEVIDA. NÃO PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1.No caso em tela, os contratos temporários celebrados com a demandante foram declarados nulos, com a condenação do Município de Tauá a pagar os valores devidos a título de FGTS, e a proceder à repetição de indébito dos valores recolhidos indevidamente a título de ISS. A irresignação do apelante ficou restrita à determinação de repetição do indébito. 2. A prestação de serviço de educação por servidor temporário não se enquadra na lista de serviços contida no Anexo I do Código Tributário Municipal de Tauá. 3.Em regra, o contrato nulo não pode produzir efeitos e a declaração de nulidade opera efeitos ex tunc. Sendo assim, as partes que nele figurarem devem retornar ao status quo ante. 4.O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do direito à percepção dos saldos de salários, quando houver, e do FGTS, em casos como o dos autos, foi uma construção jurisprudencial excepcional, visando a evitar o enriquecimento ilícito da Administração, uma vez que o serviço foi efetivamente prestado pelo servidor temporário irregularmente contratado. 5. No entanto, não é admitido nenhum outro efeito jurídico válido decorrente desses contratos nulos. Nessa linha de raciocínio é que tais contratos não podem constituir fato gerador do ISSQN, devendo ser devolvidos os valores cobrados a esse título, conforme determinado na sentença. 6.Apelação conhecida, porém desprovida. ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do Apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, parte deste. Fortaleza, 14 de setembro de 2020. (TJ-CE - AC: 00022385820198060171 CE 0002238-58.2019.8.06.0171, Relator.: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 14/09/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2020) (grifo nosso). Ademais, os contracheques apresentados pelo autor comprovam a retenção de ISS (R$ 2.805,12), o que viola a natureza administrativa do vínculo, reforçada pela nulidade da contratação (art. 37, IX, da CF), conforme o Tema 916 do STF e o acórdão do TJCE. Assim, a retenção de ISS é ilegal, cabendo a restituição do valor descontado, com correção monetária, em conformidade com o pedido do autor, a ser apurada em momento posterior. DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de: a) Declarar a nulidade do contrato temporário do autor com o Município de Tauá; b) Condenar o réu a pagar ao autor as verbas referentes ao FGTS, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, com a exclusão das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, em razão da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, devendo os valores ser acrescidos de correção monetária pelo IPCA a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora conforme o índice da caderneta de poupança a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, valores esses a serem apurados em fase própria; c) Condenar o réu a restituir ao autor os valores referentes ao ISS indevidamente descontado, com a exclusão das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, em razão da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, devendo os valores ser acrescidos de correção monetária pelo IPCA a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora conforme o índice da caderneta de poupança a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, valores esses a serem apurados em fase própria; d) Deixo de condenar o ente demandado em custas em virtude do comando contido no art. 5º, inciso I, da Lei nº 16.132/2016; e) Condenar o promovido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, conforme o disposto no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, observada a devida atualização monetária. Por fim, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do Código de Processo Civil, deixo de submeter a presente sentença ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquive-se, com as baixas de praxe. Tauá/CE, data da assinatura digital. Juraci de Souza Santos Júnior Juiz de Direito
02/09/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Requerente: Antônio Alberto Ferreira De Sousa
Requerido: Município De Tauá RELATÓRIO
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ 2ª Vara Cível da Comarca de Tauá Rua Abigail Cidrão de Oliveira, S/N, Colibri - Tauá-CE, CEP 63660-000. Telefones: (85) 98151-1636 / (85) 3108-2527 - E-mail: [email protected] Processo nº: 0030941-62.2020.8.06.0171 Classe: Procedimento Comum Cível Assuntos: Gratificação Natalina/13º salário
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por ANTÔNIO ALBERTO FERREIRA DE SOUSA contra MUNICÍPIO DE TAUÁ, ambos já devidamente qualificados nos autos. O autor alega que foi contratado pelo Município de Tauá/CE sob regime temporário, sem prévia aprovação em concurso público, tendo prestado serviços de forma ininterrupta por aproximadamente 15 anos. Afirma que iniciou suas atividades em junho de 2005, vínculo que pode ser comprovado por contracheque de 2006, sendo dispensada por iniciativa da Administração Pública em 13 de janeiro de 2020. Sustenta que, de 2006 a 2008, esteve lotado na Secretaria de Educação, exercendo a função de professor auxiliar junto ao Centro Educacional Betesda e que, entre 2009 e 2020, foi contratado pela Secretaria de Saúde como auxiliar de gestão, atuando de 2009 a 2014 na Farmácia Popular e, de 2014 a 2020, no Centro de Abastecimento Farmacêutico (CAF). Ressalta que todos os contracheques juntados aos autos registram expressamente a natureza temporária do vínculo e o motivo das rescisões "fim do contrato", além de conter informações sobre datas de nomeação e desligamento, número de nomeações e proventos. Alega que sua jornada era de 200 horas mensais, recebendo um salário mínimo vigente a cada ano, mas sem nunca ter percebido décimo terceiro salário ou depósitos de FGTS. Aduz, ainda, que sobre sua remuneração incidiam descontos previdenciários (INSS) e, indevidamente, o Imposto Sobre Serviços - ISS, o que considera ilegal diante da natureza trabalhista da relação. Defende que houve sucessivas renovações contratuais, configurando vínculo único e permanente, em afronta ao art. 37 da Constituição Federal, razão pela qual faz jus, ao recebimento de direitos sociais previstos no art. 7º da CF, incluindo FGTS e 13º salário, além da restituição dos valores de ISS descontados. Ao final, requer: a) concessão da gratuidade judiciária; b) declaração de nulidade do contrato por ausência de concurso público; c) condenação ao pagamento do FGTS e 13º salário referentes aos últimos 5 anos, no valor de R$ 8.931,72; d) restituição dos valores descontados a título de ISS, no montante de R$ 2.805,12; e) condenação ao pagamento de custas processuais, honorários advocatícios, juros e correção monetária a ser apurados as verbas devidas em liquidação de sentença. Despacho (id: 47421966), este juízo recebeu a inicial sob o rito comum, designou audiência de conciliação e determinou a citação da parte ré. Ao final, deferiu o benefício da justiça gratuita à parte autora. Termo de audiência (id: 47421973) buscou-se promover a autocomposição entre as partes, todavia, restou infrutífera. A parte ré, Município de Tauá, apresentou contestação (id: 47421959) alegando que a relação mantida com o autor decorreu de contrato temporário firmado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal e da Lei Municipal nº 2.140/2015, estando submetida a regime jurídico-administrativo especial, e não à CLT. Sustenta que, por essa razão, não há vínculo empregatício e são inaplicáveis direitos como FGTS, 13º salário e férias acrescidas de 1/3, prerrogativas próprias do regime celetista. Afirma que o próprio contrato administrativo previa expressamente a ausência de vínculo empregatício e a inexistência de direito às verbas pleiteadas. Defende que o FGTS é incompatível com o regime jurídico-administrativo e que a jurisprudência afasta sua concessão em casos de contratação temporária, ainda que renovada. Quanto ao ISS, sustenta a legalidade dos descontos, afirmando que a Lei Municipal nº 1.768/2010 prevê a incidência do tributo sobre serviços de educação, no qual se enquadraria a função desempenhada pelo autor quando lotado na Secretaria de Educação. Ao final, requer a total improcedência da ação, com o reconhecimento da inexistência de vínculo celetista e a consequente rejeição de todos os pedidos formulados pelo autor. A parte autora apresentou réplica (id: 47421947) ratificando os termos da inicial, sustentando que as cobranças de FGTS e 13º salário não se fundamentam na existência de vínculo celetista, mas sim nos vícios da contratação realizada pelo Município, consistentes no descumprimento dos requisitos legais para contratação de servidor público e na prorrogação sucessiva de contrato temporário. Afirma que tais irregularidades ensejam a nulidade do contrato e a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF. Defende que os argumentos da contestação são insuficientes para afastar a pretensão inicial, razão pela qual requer a total procedência dos pedidos formulados na petição inicial. Despacho (id: 47421970) este Juízo determinou a intimação das partes para especificarem provas, justificarem a inversão do ônus probatório, se necessário, e indicarem questões de direito controvertidas. A parte ré, Município de Tauá, apresentou petição (id: 154647935) manifestando-se pelo não interesse na produção de novas provas além das já constantes nos autos, requerendo, ao final, o julgamento antecipado do processo. Nada foi apresentado ou requerido pela parte autora (certidão id: 157184902). Autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. FUNDAMENTAÇÃO Após uma análise minuciosa dos documentos constantes nos autos, constato que o processo se encontra devidamente instruído, não havendo, portanto, necessidade de realização de provas adicionais, conforme delineado nos artigos 370 e 371, do Código de Processo Civil. Diante disso, procederei ao julgamento antecipado da lide, de acordo com o disposto no artigo 355, inciso I, do CPC. A controvérsia no presente caso reside na aplicação do regime jurídico das contratações temporárias de servidores públicos e na possibilidade de reconhecimento de direitos trabalhistas, como FGTS e 13º salário, em razão da alegada nulidade do contrato por ausência de concurso público e sucessivas renovações contratuais. A discussão também abrange a legalidade dos descontos de ISS sobre a remuneração do autor. A parte autora sustenta que a contratação temporária, sem concurso público e com renovações sucessivas por 15 anos, viola o art. 37, II e IX, da Constituição Federal, que exige concurso para investidura em cargo público e limita contratações temporárias a situações de excepcional interesse público. Invoca o art. 7º da CF, que assegura direitos trabalhistas como FGTS e 13º salário, e defende que a nulidade do contrato administrativo, por irregularidades, enseja a extensão desses direitos. Quanto ao ISS, alega sua indevida incidência, considerando a natureza trabalhista da relação. Por sua vez, a parte ré argumenta que a contratação temporária foi regular, amparada pelo art. 37, IX, da CF e pela Lei Municipal nº 2.140/2015, sob regime jurídico-administrativo, incompatível com direitos celetistas como FGTS e 13º salário. Afirma que o contrato previa expressamente a ausência de vínculo empregatício e que a jurisprudência afasta tais direitos em contratações temporárias. Sobre o ISS, sustenta sua legalidade com base na Lei Municipal nº 1.768/2010, aplicável aos serviços de educação prestados pelo autor. Da prova documental: Constam dos autos os seguintes documentos relevantes: os relatórios das fichas financeiras do autor (id: 47423381) referentes aos anos de 2006 a 2019, atestando a função de professor e posteriormente auxiliar de gestão, vinculados respectivamente a Secretaria de Educação e de Saúde. Aplicação Do Regime Jurídico Das Contratações Temporárias De Servidores Públicos - Renovações Sucessivas - Desvirtuamento O regime jurídico das contratações temporárias de servidores públicos, previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, permite a admissão por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, dispensando o concurso público em situações justificadas, como epidemias ou calamidades, que exijam resposta imediata da Administração. Nesse regime, adota-se um modelo administrativo especial, definido por lei específica, que deve respeitar direitos básicos, como férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, mas não se equipara ao regime celetista, excluindo, em princípio, benefícios como FGTS, salvo disposições legais ou contratuais em contrário. O que não é o caso, havendo inclusive legislação local. A Lei Municipal nº 2.140/2015 nos arts. 3°, §§ 1° e 2° e 9°, assim dispõe: Art. 3º - As contratações previstas nesta lei serão realizadas mediante contrato administrativo de prestação de serviços, por tempo determinado, pelo prazo necessário ao atendimento à realização do serviço contratado, nunca superior a 24 (vinte e quatro meses), admitida a prorrogação por igual período contratado, às vezes que se fizerem necessárias, justificadamente, até o limite de 48 (quarenta e oito) meses, podendo ser o contrato rescindido a qualquer tempo por interesse ou conveniência da administração, nos termos desta lei. § 1º - Os direitos e deveres das partes constarão expressamente nas cláusulas do contrato administrativo de prestação de serviços, que regerá toda a relação entre a administração e o prestador, no tocante ao tipo de serviço a ser desenvolvido, local, carga horária a ser cumprida, remuneração a ser paga, cláusulas rescisórias, obrigações da contratante e do contratado, regime jurídico de contratação, dentre outras. § 2º - Os contratos administrativos a que alude este artigo não poderão ser celebrados e nem aditivados, com o mesmo contratado, nesta modalidade, por período superior a 48 (quarenta e oito meses), sob pena de nulidade contratual e responsabilização solidária da autoridade contratante e do contratado, na forma da lei. […] Art. 9º. Os contratos autorizados nesta lei terão como regime jurídico o Regime Administrativo Especial, regulado por este diploma legal, pelas normas estabelecidas do contrato administrativo e, subsidiariamente, pelo estabelecido no Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Tauá - Lei nº. 791, de 30.08.1997, no Estatuto do Magistério Municipal - Lei nº. 1558, de 27.05.2008 e no Regulamento Disciplinar dos Agentes de Cidadania - Lei nº. 1746, de 24.09.2010, e na Lei nº. 1948, de 13.12.2012, naquilo em que as regras não se conflitem, hipótese em que prevalecerão as decorrentes desta lei e das cláusulas contratuais. Contudo, quando há desvirtuamento da contratação temporária - caracterizado por sucessivas e reiteradas renovações/prorrogações, transformando o vínculo em permanente e violando o princípio do concurso público (art. 37, II, da CF), o contrato é considerado nulo, gerando efeitos limitados. Conforme a jurisprudência do STF, interpretando conjuntamente os Temas 916 e 551 da repercussão geral: a) Tema 916 (RE 765.320-RG): A contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF não produz efeitos válidos, exceto o direito aos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS (art. 19-A da Lei 8.036/1990); b) Tema 551 (RE 1.066.677-RG): Servidores temporários não fazem jus a 13º salário e férias remuneradas acrescidas de 1/3, salvo comprovado desvirtuamento pela Administração Pública em razão de sucessivas renovações. Colaciono jurisprudência do STF, sobre o tema: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 37, IX, DA CF. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. FGTS. POSSIBILIDADE. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a incidência do Tema 916 e, com apoio na tese fixada no Tema 551 da repercussão geral, não reconheceu ao servidor contratado pelo Estado de Minas Gerais, no período de 09.08.2004 a 06.08.2017, para prestar serviço temporário e atender a necessidade excepcional interesse público nas funções de segurança penitenciário, o direito aos valores referentes ao FGTS, ora pleiteados no recurso extraordinário, apesar de renovações sucessivas do contrato na mesma função. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 3. Esta Corte, no RE 1.066.677-RG, Tema 551, Redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". 4. Fazendo-se uma interpretação conjugada das teses fixadas nos Temas 551 e 916, conclui-se que, na hipótese, de "comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", aplica-se o Tema 551, segunda ressalva, o que não exclui a incidência, no caso, do Tema 916 da repercussão geral, considerando-se que o contrato está em desconformidade com o disposto no art. 37, IX, da CF. 5. Sendo assim, nestas circunstâncias, além do direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas de um terço, os servidores públicos fazem jus ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 6. Recurso extraordinário provido. Invertidos os ônus de sucumbência. (STF - RE: 1410677 MG, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 09/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2024 PUBLIC 25-04-2024) (grifo nosso). Seguido pelo TJCE: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADO DESVIRTUAMENTO. APLICAÇÃO DOS TEMAS N. 916 E 551 DO STF. DIREITO AO RECEBIMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E AO SALDO SALÁRIO INADIMPLIDO. SALDOS DE FGTS DEVIDOS, OBSERVADA A TESE DEFINIDA PELO STF NO ARE N. 709.212/DF, BEM ASSIM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DECISÃO VERGASTADA CONSOANTE COM JULGADOS DESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS E COM PRECEDENTES QUALIFICADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Trata-se de agravo interno que busca a reforma de decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela agravada, no sentido de reformar a sentença de primeiro grau, para condenar o demandado, ora agravante, ao pagamento do FGTS do período reclamado, bem como do saldo de salário, décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional, 2. A compreensão assinalada no ato decisório vergastado reflete a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Temas n. 916 e 551 da Repercussão Geral), e pelas Câmaras de Direito Público deste eg. Tribunal de Justiça, no sentido de que, uma vez comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, o servidor temporário faz jus ao recebimento das verbas referentes ao saldo salário, décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, ressalvada a prescrição quinquenal (Súmula n. 85, do STJ). 3. Acerca do direito aos depósitos de FGTS, o Tema 608 do STF estabeleceu, para os prazos prescricionais em curso, que deve incidir o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão (13/11/2014 data do julgamento do paradigma). Logo, o prazo incidente no caso deve ser o trintenário, limitado até 12/11/2019, quando se encerraria o prazo de 5 anos do julgamento do paradigma, conforme estabelecido na modulação do julgado. 4. As razões do agravo interno não se revelam aptas a infirmar os fundamentos da decisão agravada. 5. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº. 0010194-23.2020.8.06.0032/50000, Acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Fortaleza/CE, 15 de maio de 2023. (Agravo Interno Cível- 0010194-23.2020.8.06.0032, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/05/2023, data da publicação: 17/05/2023) (grifo nosso). No caso em análise, verifico que o autor foi contratado temporariamente pelo Município de Tauá de junho/2005 a 13/01/2020 (levando em conta que não houve controvérsia sobre os marcos temporais de início e fim da relação laboral), com renovações sucessivas por cerca de 15 anos, sem concurso público. Sob essa ótica, verifico que restou comprovado o desvirtuamento, por parte da Administração Pública, da utilização do contrato em caráter temporário, em razão de sucessivas renovações, descaracterizando a excepcionalidade objetiva dessas contratações e configurando flagrante violação ao art. 37, II, da CF/88. Assim, aplica-se o regime de nulidade conjugado (CLT e celetista) conferindo ao autor os direitos ao: FGTS e 13º salário dos últimos 5 anos (prescrição quinquenal), nos termos dos Temas 916 e 551, além da restituição do ISS indevidamente descontado, por incompatibilidade com a natureza administrativa do vínculo. Do Contrato Temporário - Supostamente Para Atender Excepcional Interesse Público - Nulidade Reconhecida Muitos Municípios de nosso Estado têm transformado a exceção em regra ao se utilizarem da contratação temporária para manter a máquina administrativa funcionando, burlando, assim, a exigência constitucional de submissão prévia do colaborador ao concurso público de provas e títulos. Enfrentando reiteradamente o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 658.026 (Tema 612), fixou a seguinte tese: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (STF - RE: 658026 MG, Relator.: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/10/2014) (grifo nosso). No caso em análise, o autor foi contratado temporariamente pelo Município de Tauá de junho/2005 a 13/01/2020, por cerca de 15 anos, com renovações sucessivas, também sob a égide da Lei Municipal nº 2.140/2015 (a partir de sua vigência em 2015) e, anteriormente, da revogada Lei municipal nº 894/1997 (conforma o art. 16 - Lei 2.140/2015). A duração prolongada (180 meses) excede o limite de 48 meses previsto no art. 3º da Lei nº 2.140/2015, configurando desvirtuamento semelhante ao do precedente. A jurisprudência mais recente do STF citada (RE 1.410.677, 2024) harmoniza os Temas 551 e 916, reconhecendo que, em casos de desvirtuamento por renovações sucessivas, o servidor temporário faz jus ao FGTS (Tema 916) e também ao 13º salário e férias + 1/3 (Tema 551, ressalva II), dentro do prazo prescricional de cinco anos. Colaciono jurisprudência do TJCE: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO SUPOSTAMENTE PARA ATENDER EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA. TEMA Nº 916/STF. DIREITO AOS SALDOS DE SALÁRIO E DEPÓSITOS DO FGTS, ESTE ÚLTIMO NÃO PLEITEADO NA EXORDIAL. TEMA 551/STF INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA 1. Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 2. A Lei Municipal nº 2.140/2015
trata-se de lei genérica, sem previsão dos casos excepcionais; o cargo não é de necessidade temporária e o interesse da Administração não é excepcional, exigindo-se a realização de concurso público. Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, salvo percepção de saldo de salário referente ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 3. Apelação conhecida, mas desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR (Apelação Cível- 0002672-47.2019.8.06.0171, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 04/07/2022, data da publicação: 04/07/2022) (grifo nosso). Assim, a nulidade do contrato no caso concreto, por violação ao art. 37, IX, da CF, assegura ao autor o direito aos salários, FGTS, 13º salário e férias + 1/3 dos últimos cinco anos (2015-2020), além da restituição do ISS indevidamente descontado, conforme art. 14 da Lei nº 2.140/2015, cuja incidência é incompatível com a natureza administrativa do vínculo. Da ilegalidade do art. 14 da Lei nº 2.140/2015 que prevê a retenção de ISS O controle jurisdicional de atos legislativos pelo Poder Judiciário é excepcional e ocorre apenas quando se verifica a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato, respeitando o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988). No caso, entendo que a aplicação do art. 14 da Lei Municipal nº 2.140/2015 ocorreu de forma indevida, posto que prevê a retenção de ISS em contratações temporárias, em desconformidade com a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 116/2003. Art. 14 - Incidirá sobre a remuneração dos prestadores de serviços e será retido na fonte de pagamento, pelo contratante, o imposto de renda, a contribuição previdenciária, o imposto sobre serviços de qualquer natureza e demais encargos sociais, se legalmente devidos. Contudo, no caso do autor, a aplicação desse dispositivo é ilegal, pois os serviços prestados (professor auxiliar na Secretaria de Educação de 2006 a 2008 e auxiliar de gestão na Secretaria de Saúde de 2009 a 2020) tem natureza administrativa, inerente a funções públicas, e não se enquadram como prestação de serviços autônomos ou profissionais liberais sujeitos ao ISS, conforme o art. 156, III, da CF/1988 e a Lei Complementar nº 116/2003. A jurisprudência local já reconheceu que essas contratações temporárias de servidores públicos, especialmente em atividades essenciais como saúde e educação, não configuram serviços tributáveis por ISS, sendo os descontos indevidos e passíveis de restituição. Colaciono jurisprudência do TJCE: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS NULOS. ÚNICOS EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS. DIREITO AO FGTS E SALDO SALARIAL. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL VISANDO A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. DESCONTOS DE ISS DO SALÁRIO DA DEMANDANTE. DEVOLUÇÃO DEVIDA. NÃO PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1.No caso em tela, os contratos temporários celebrados com a demandante foram declarados nulos, com a condenação do Município de Tauá a pagar os valores devidos a título de FGTS, e a proceder à repetição de indébito dos valores recolhidos indevidamente a título de ISS. A irresignação do apelante ficou restrita à determinação de repetição do indébito. 2. A prestação de serviço de educação por servidor temporário não se enquadra na lista de serviços contida no Anexo I do Código Tributário Municipal de Tauá. 3.Em regra, o contrato nulo não pode produzir efeitos e a declaração de nulidade opera efeitos ex tunc. Sendo assim, as partes que nele figurarem devem retornar ao status quo ante. 4.O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do direito à percepção dos saldos de salários, quando houver, e do FGTS, em casos como o dos autos, foi uma construção jurisprudencial excepcional, visando a evitar o enriquecimento ilícito da Administração, uma vez que o serviço foi efetivamente prestado pelo servidor temporário irregularmente contratado. 5. No entanto, não é admitido nenhum outro efeito jurídico válido decorrente desses contratos nulos. Nessa linha de raciocínio é que tais contratos não podem constituir fato gerador do ISSQN, devendo ser devolvidos os valores cobrados a esse título, conforme determinado na sentença. 6.Apelação conhecida, porém desprovida. ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do Apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, parte deste. Fortaleza, 14 de setembro de 2020. (TJ-CE - AC: 00022385820198060171 CE 0002238-58.2019.8.06.0171, Relator.: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 14/09/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2020) (grifo nosso). Ademais, os contracheques apresentados pelo autor comprovam a retenção de ISS (R$ 2.805,12), o que viola a natureza administrativa do vínculo, reforçada pela nulidade da contratação (art. 37, IX, da CF), conforme o Tema 916 do STF e o acórdão do TJCE. Assim, a retenção de ISS é ilegal, cabendo a restituição do valor descontado, com correção monetária, em conformidade com o pedido do autor, a ser apurada em momento posterior. DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de: a) Declarar a nulidade do contrato temporário do autor com o Município de Tauá; b) Condenar o réu a pagar ao autor as verbas referentes ao FGTS, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, com a exclusão das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, em razão da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, devendo os valores ser acrescidos de correção monetária pelo IPCA a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora conforme o índice da caderneta de poupança a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, valores esses a serem apurados em fase própria; c) Condenar o réu a restituir ao autor os valores referentes ao ISS indevidamente descontado, com a exclusão das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, em razão da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, devendo os valores ser acrescidos de correção monetária pelo IPCA a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora conforme o índice da caderneta de poupança a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, valores esses a serem apurados em fase própria; d) Deixo de condenar o ente demandado em custas em virtude do comando contido no art. 5º, inciso I, da Lei nº 16.132/2016; e) Condenar o promovido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, conforme o disposto no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, observada a devida atualização monetária. Por fim, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do Código de Processo Civil, deixo de submeter a presente sentença ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquive-se, com as baixas de praxe. Tauá/CE, data da assinatura digital. Juraci de Souza Santos Júnior Juiz de Direito