Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0705723-06.2018.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: CONDOMINIO RESIDENCIAL CIDADE DE BARCELONA REU: DISTRITO FEDERAL
SENTENÇA
RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada por CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CIDADE DE BARCELONA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, por meio da qual pretende seja declarada a inexigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os valores de TUSD/TUST, bem como a condenação do requerido à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da data dos respectivos pagamentos.
Segundo o exposto na inicial, o autor expõe que é consumidor de energia elétrica, responsável pela unidade identificada pelo código: 839281-1. Aduz que a base de cálculo do tributo deve corresponder apenas à energia elétrica efetivamente consumida. Não obstante, são lançadas na base de cálculo também a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.
Sustenta que esses encargos não correspondem à contraprestação pelo consumo efetivo de energia elétrica e, por isso, não integram a base de cálculo do ICMS. Aduz que o fato gerador é a entrega da energia ao consumidor. Na decisão interlocutória de ID 18762216, o processo foi sobrestado até o julgamento do Tema Repetitivo n. 986 pelo c. STJ. Citado, o DISTRITO FEDERAL apresentou contestação (ID 20888062).
Suscitou preliminar de impugnação ao valor da causa. Requereu a suspensão do processo em razão da decisão proferida pelo c. STJ, no Tema 986 em sede de procedimento de recursos repetitivos. No mérito, afirma que, após análise profundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a e. 1ª Turma do c. STJ formou a convicção de que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil e, portanto, reconheceu que nenhum elemento pode ser decotado de sua base de cálculo.
Diz que o Juízo deve se pronunciar sobre a questão constitucional de inclusão na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica dos componentes tarifários. Tece fundamentação para sustentar sua tese de inclusão das exações na base de cálculo do ICMS, com citação da Súmula 391 do c. STJ. Por fim, em caso de entendimento diverso, impugna os valores apresentados pelo autor com vistas à repetição de indébito tributário, bem como requer a observância do prazo prescricional de 5 anos.
Intimado a apresentar réplica, o autor quedou-se inerte (ID 193663691). A seguir, os autos vieram conclusos. FUNDAMENTAÇÃO Preliminar - Impugnação ao valor da causa O DISTRITO FEDERAL apresentou impugnação ao valor da causa, sob o argumento de que o valor atribuído à causa não representa o real proveito econômico pretendido no feito, devendo constar o importe de R$ 53.018,44, considerando que o autor pede que lhe seja restituído o valor de R$ 26.509,22 de forma dobrada A toda causa deve ser atribuída um valor determinado, o qual, em regra, corresponde ao proveito econômico almejado pela parte requerente.
Os arts. 291 e 292 do CPC estabelecem alguns parâmetros para a definição do valor da causa: “Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível. Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação;
II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;
III - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor;
IV - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido;
V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;
VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;
VII - na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor;
VIII - na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal.” No caso em tela, trata-se de ação em que se discute a exclusão das parcelas de TUSD/TUST e perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS. O requerente indicou como valor da causa o montante de R$ 1.000,00. O valor atribuído à causa não se mostra, de fato, desajustado. O objeto da demanda consiste na declaração de que inexiste relação jurídica entre as partes que justifique a cobrança de ICMS sobre determinadas parcelas integrantes da fatura de consumo de energia elétrica.
Além disso, a parte autora pede a condenação do ente tributante à restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados nos últimos cinco anos. A inicial foi acompanhada de planilha na qual a autora apurou como devida a quantia de R$ 26.509,22. Considerando que a parte já apresentou cálculo líquido com o valor que entende devido, esse montante deve servir de baliza para a definição do valor da causa, tratando-se de demanda que tem proveito econômico previamente definido.
Assim, deve-se acolher a alegação do requerido para fins de correção do valor da causa, que deve corresponder ao montante exigido pela parte autora, qual seja, R$ 53.018,44. Com isso, ACOLHE-SE a preliminar suscitada, definindo-se como valor da causa o montante de R$ 53.018,44. Mérito O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).
A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2º, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9º da LC 87/1996, em seu § 1º, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação.
O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização.
Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais.
Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores.
Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS.
Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. JÁ no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9º, § 1º, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST.
No tocante ao tema discutido nesta ação, observa-se que o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 986, definiu que os encargos intermediários no fornecimento de energia, quando lançados na fatura, integram a base de cálculo do ICMS. Confira-se a tese fixada no precedente: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
Embora tenha havido modulação dos efeitos do julgado, essa restrição não se aplica às partes requerentes neste caso, o qual deve se submeter à orientação definida pelo STJ. Com isso, a improcedência da pretensão é a medida mais acertada.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, ACOLHE-SE a preliminar para fixar como valor da causa o montante de R$ 53.018,44. Outrossim, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Condeno o autor a arcar com as custas processuais e também com os honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 4º, III, do CPC. Retifique-se o valor da causa, no cadastro processual. Após o trânsito em julgado, nada requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe.
P. R.
I. BRASÍLIA, DF, 30 de abril de 2024. ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito
