0712414-70.2017.8.07.0018

Passo ao exame do mérito. A questão posta nos autos consiste em determinar se as tarifas de transmissão de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) devem compor a base de cálculo do ICMS. O e. STJ apreciou a questão sob a sistemática dos recursos repetitivos e fixou a tese n.º 986, nos seguintes termos: Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Dessa forma, conforme fixado pelo e. STJ, as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, razão pela qual não procedem os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídica e de repetição dos valores pagos. Ademais, o insumo em questão não pode ser armazenado, o que torna os serviços de transmissão e distribuição indissociáveis da aquisição da mercadoria "energia elétrica", atraindo a incidência única do ICMS sobre todos os componentes da operação necessários para o fornecimento de energia elétrica e justificando a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do imposto.

Não bastasse, quanto aos argumentos do ente público sobre os dispositivos constitucionais pertinentes, o e. STF apreciou o tema n.º 956 e reconheceu não haver repercussão geral no debate sobre a inclusão ou exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. Veja-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL.

1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional.

2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional.

3. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 1041816 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04-08-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) Por fim, no debate do tema, a Corte Superior, ainda, apresentou proposta de modulação de efeitos do julgado nos termos a seguir:

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. [negritei] Nos autos, não houve concessão de tutela de urgência, o que afasta a possibilidade de modulação temporal. Dessa feita, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido inaugural e, por conseguinte, resolvo o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, I do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, a parte autora arcará com as custas processuais e os honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), com base no art. 85, § 8º do CPC. Sentença registrada nesta data.

Publique-se. Intimem-se. Sem remessa necessária (art. 496, § 4º, II do CPC). Após o trânsito em julgado, não havendo outros requerimentos, dê-se baixa e arquive-se. Brasília - DF, data e horário conforme assinatura eletrônica.

Órgão

5ª Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do DF

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CIDADE GRAFICA E EDITORA LTDA

Advogado

JOAO JACQUES MONTEIRO MONTANDON BORGES (OAB 17361/DF)