DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, AUTO POSTO DO NUCLEO LTDA
Advogado
NATHANIEL VICTOR MONTEIRO DE LIMA (OAB 50208/GO)
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0712415-84.2019.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTO POSTO DO NUCLEO LTDA IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL
SENTENÇA
RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por AUTO POSTO DO NÚCLEO LTDA. em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e DISTRITO FEDERAL, visando provimento judicial para ser declarada a inexigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os valores discriminados como TUSD, TUST, P&D – pesquisa e desenvolvimento e TFSEE – taxa de fiscalização de serviço e energia elétrica, que integram a conta de energia.
Alega que é consumidor de energia elétrica, responsável pela unidade consumidora cadastrada pelo código n. 261612-2, sendo tal serviço sujeito à incidência de ICMS. Aduz que a base de cálculo do tributo deve corresponder apenas à energia elétrica efetivamente consumida. Não obstante, o Fisco inclui na base de cálculo a tarifa de uso do sistema de distribuição – TUSD e a tarifa de uso do sistema de transmissão – TUST, além de outros encargos.
Sustenta que esses encargos não integram o fato gerador do ICMS e, por isso, não podem ser incluídos na base de cálculo, pois não integram o fato gerador. Argumenta que o tributo pressupõe efetiva circulação de mercadoria, devendo incidir apenas sobre o valor da energia efetivamente consumida. Acrescenta que deve ser reconhecido seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
Na decisão interlocutória de ID 56112997, o requerimento liminar foi indeferido e o processo foi sobrestado até o julgamento do Tema Repetitivo n. 986 pelo c. STJ. A autoridade impetrada prestou informações no ID 191093865. Na sequência, o DISTRITO FEDERAL requereu o seu ingresso no feito e pugnou pelo aditamento às informações prestadas pela autoridade impetrada (ID 84345914). No mérito, sustenta que, em razão da alteração da jurisprudência dominante no c.
STJ, foi concedida a modulação, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/03/2017, data de publicação do acórdão proferido no REsp 1.163.020/RS, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela, desde que tais decisões provisórias se encontrem ainda vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a TUST e a TUSD na base de cálculo.
Diz que, a partir da publicação do acórdão do repetitivo, em 27/03/2017, mesmo esses contribuintes beneficiados com a modulação dos efeitos da decisão submetem-se ao pagamento do ICMS com a inclusão das tarifas na base de cálculo. Ressalta que o caso da impetrante não se enquadra na situação prevista na modulação, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado após 27/03/2017, razão pela qual é devida a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS por todo o período de tramitação da ação.
Por fim, pugna pela denegação da segurança. Intimado, o Ministério Público afirmou não haver interesse público a justificar sua intervenção no feito (ID 193569574). A seguir, vieram os autos conclusos. FUNDAMENTAÇÃO O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).
A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2º, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9º da LC 87/1996, em seu § 1º, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação.
O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização.
Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais.
Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores.
Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS.
Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. JÁ no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9º, § 1º, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST.
No tocante ao tema discutido nesta ação, observa-se que o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 986, definiu que os encargos intermediários no fornecimento de energia, quando lançados na fatura, integram a base de cálculo do ICMS. Confira-se a tese fixada no precedente: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
Por consectário lógico da tese fixada acima, tem-se também reconhecido que fazem parte da base de cálculo do ICMS a Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE) e a verba identificada como Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) e Eficiência Energética, visto que, tal como a TUST e a TUSD, são lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelos consumidores finais, seja livre ou cativo.
Por fim, registre-se que, embora tenha havido modulação dos efeitos do julgado, essa restrição não se aplica à parte requerente neste caso, o qual deve se submeter à orientação definida pelo STJ. Com isso, não se constata violação a direito líquido e certo do impetrante a ensejar a concessão da segurança.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para denegar a segurança. Condeno a impetrante a arcar com as custas processuais. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. P. R.
I. BRASÍLIA, DF, 13 de junho de 2024. ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito
