Embargos à Execução Fiscal 0726135-56.2021.8.07.0016 - TJDFT

Embargos à Execução Fiscal 0726135-56.2021.8.07.0016 - TJDFT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 0726135-56.2021.8.07.0016. EMBARGANTE: BIOSYS LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VEFDF 2ª Vara de Execução Fiscal do DF Número do Classe judicial: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Trata-se de embargos à execução opostos por Biosys LTDA em face do Distrito Federal, com referência à execução fiscal n. 0702072-64.2021.8.07.0016. Defende a inexigibilidade do título executado em razão de se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, que seria inconstitucional diante da ausência de lei complementar, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019 (Tema 1093). Aduz que, por força do art. 2º da EC 87/2015, o valor devido ao Distrito Federal correspondia a apenas 40% de toda a alíquota DIFAL, o que demonstra a inadmissibilidade da cobrança contida nas CDAs. Afirma que também há erro no cálculo referente à alíquota, pois os produtos comercializados pelo embargante são denominados “Produtos da indústria de informática e automação: instrumentos e aparelhos para análise física e química, baseados em técnicas digitais”, sujeitos à alíquota interna de 12%, conforme a base legal do art. 46, II, alínea “d”, item 9, do RICMS/DF. Como a alíquota do Estado de ororigem (Rio de Janeiro) é de 7%, a alíquota DIFAL devida é de 5%. Relata que a diferença entre alíquotas aplicáveis fez com que o contribuinte recolhesse, a maior, uma diferença de R$ 101.873,73, pois foi considerada a alíquota de 18% no Distrito Federal. Alega que, ainda que utilizada a alíquota interna de 18%, foi efetivado recolhimento a maior em alguns meses. Sustenta que a constituição da CDA em valor muito maior do que o devido incorre em vício de lançamento, não sendo possível alterar a CDA, por incorrer em modificação do próprio lançamento. Ao final, pede o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL, ante a declaração de inconstitucionalidade pelo STF (ADI 5469). Subsidiariamente, pede que seja declarada como devida a alíquota de 12% e a nulidade das CDAs, seja porque houve o recolhimento devido, seja porque fundadas em alíquota indevida. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (ID 117802659). O Distrito Federal apresentou impugnação no ID 123956406. Sustenta a modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 1.093, sendo válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Relata que as exações questionadas observaram a regra de partilha da EC 87/2015, segundo a qual cabia ao Distrito Federal 40% do DIFAL. Assevera que houve a aplicação de alíquotas de 12%, 17% e 18%, dependendo da NCM de cada produto, informada pelo embargante nas Notas Fiscais Eletrônicas emitidas. O embargado dispensou dilação probatória (ID 137556027). O embargante defende que a modulação dos efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte não se aplica ao presente caso, devendo-se levar em consideração que já havia execução fiscal ajuizada na data do julgamento. Afirma que foram pagas alíquotas de 18% por mero equívoco do contribuinte por ocasião do lançamento por homologação, devendo-se considerar a alíquota de 12%. Reiterou os pedidos formulados na inicial (ID 139743424). Intimado, o embargante promoveu a juntada de cópia integral dos autos da execução fiscal (ID 163153500). Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório. DECIDO. Estão presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. As partes são legítimas e há interesse de agir. Não há vícios a sanar. Por não haver necessidade de produção de outras provas, é caso de julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC. Trata-se de crédito constituído no ano de 2016 (ID 163153500),na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo, no julgamento, decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016), o que não parece ser o caso do embargante, pois nada alegou nesse sentido. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A parte embargante não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Os presentes embargos somente foram opostos em 11/05/2021, sendo este o momento em que o tema relativo à inconstitucionalidade da DIFAL passou a ser discutido. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar em inconstitucionalidade da norma para afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos em 2016. Quanto à alíquota devida, observa-se das Notas Fiscais de ID 91358326 que todas contêm, no campo “dados adicionais”, a informação complementar de que a partilha do ICMS é realizada conforme a Emenda Constitucional 87/2015, sendo 40% para o Distrito Federal (destino).Os cálculos do ICMS-DIFAL devido ao Distrito Federal também levam o percentual em consideração (ID 123956407). O embargante defende, ainda, que a alíquota devida no Distrito Federal seria de 12%, pois os produtos se referem à categoria “Produtos da indústria de informática e automação: instrumentos e aparelhos para análise física e química, baseados em técnicas digitais”. Contudo, as notas fiscais apresentadas pelo próprio embargante indicam mercadorias diversas. Não se trata de produtos da “indústria de informática e automação”. As notas fiscais de Ids 91358326 e seguintes se referem a tiras de testes de urina (“Uriscan”) testes colorimétricos para detecção de anticorpos IGG (“GENARRAYT MICROARRAY 200 + FOOD IgG”), kits reagentes sanguíneos, vitaminas no soro ou plasma etc. Não se pode afirmar que a indicação da NCM realizada pelo contribuinte foi equivocada. Incidem, portanto, as alíquotas relativas a cada NCM lançado, o que foi devidamente realizado pelo embargado. Por fim, o embargante defende que, mesmo com a alíquota de 18% no Distrito Federal, foi efetivado recolhimento a maior em alguns meses. Sem razão. As tabelas lançadas na inicial (ID 91348119, págs. 19-22) foram unilateralmente produzidas pelo embargante e não se prestam a contestar os lançamentos efetivados pela Fazenda Pública, que gozam de presunção de certeza e liquidez, conforme cálculo de ID 123956407. A tabela produzida pelo embargante, além de não levar em conta as efetivas alíquotas de ICMS do Distrito Federal (destino), também não comprova quais seriam, de fato, as alíquotas do Estado de origem para cada mercadoria, presumindo que as alíquotas seriam todas de 18% e de 7%, respectivamente, sem se atentar para as diferentes alíquotas para cada NCM indicado. Já a tabela apresentada pela Fazenda Pública (ID 91348119) leva todos esses fatores em consideração, chegando aos valores constantes das CDAs executadas, deduzidos eventuais pagamentos. Ante o exposto, caminho não há senão a improcedência do pedido. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e declaro resolvido o mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC. Condeno o embargante ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da causa (art. 85, §2º, CPC). Traslade-se cópia para os autos n. 0702072-64.2021.8.07.0016. Prossiga-se na execução. Após o trânsito em julgado, se não houver requerimentos, arquivem-se os autos. Sentença registrada. Publique-se e intimem-se. Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(a) conforme certificação digital.

15/05/2024, 00:00

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Remetidos os Autos (em grau de recurso) para 2º Grau

Juntada de Petição de contrarrazões

Decorrido prazo de DISTRITO FEDERAL em 19/09/2025 23:59.

Expedição de Outros documentos.

Expedição de Certidão.

Juntada de Petição de apelação

Publicado Decisão em 31/07/2025.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 30/07/2025

Expedição de Outros documentos.

Recebidos os autos

Embargos de declaração não acolhidos

Conclusos para decisão para Juiz(a) Yeda Maria Morales Sánchez

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Decisão em 22/07/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 19/07/2024

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