Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0706356-41.2023.8.07.0018.
REQUERENTE: PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA
REQUERIDO: INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA em face do DISTRITO FEDERAL e do INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO (IADES), partes qualificadas nos autos. O Requerente relata que se inscreveu no concurso público para provimento do cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Controle Ambiental entre os candidatos a vagas reservadas para cotas raciais. Assevera que foi aprovado nas provas objetivas e discursiva, razão pela qual foi convocado para o procedimento de heteroidentificação, no qual foi considerado inapto, vindo a perder o direito de concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros. Alega que interpôs recurso administrativo contra a decisão da banca avaliadora, o qual foi desprovido. Sustenta a ilegalidade do ato administrativo e tece arrazoado jurídico. Requer a concessão da tutela de urgência para que fosse determinado seu prosseguimento no certame dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com a participação em curso de formação. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória. Postula, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade de Justiça. Documentos acompanham a inicial. O pedido de tutela de urgência foi indeferido ao ID n. 160920422. A gratuidade de Justiça, por outro lado, foi concedida ao Demandante. O Autor interpôs o Agravo de Instrumento n. 0724117-42.2023.8.07.0000 contra o referido decisum, tendo o pedido de antecipação da tutela recursal indeferido (ID n. 162878812). O DISTRITO FEDERAL ofereceu Contestação no ID n. 165213374, na qual sustenta a regularidade da avaliação efetuada pela comissão de heteroidentificação do certame. O IADES não ofereceu Contestação, conforme certificado no ID n. 165792603. Em seguida, com base na retomada do certame, que se encontrava suspenso, o Demandante formulou pedido de tutela antecipada incidental (ID n. 167130041). O pleito, contudo, foi indeferido no ID n. 167846238. O Autor opôs Embargos Declaratórios contra o decisum (ID n. 168072444), os quais foram rejeitados pelo Juízo (ID n. 171500653). Inconformado, o Requerente interpôs também o Agravo de Instrumento n. 0732920-14.2023.8.07.0000, tendo o pedido de antecipação da tutela recursal indeferido (ID n. 168861624). Em Réplica (ID n. 168406426), o Autor refuta as considerações lançadas na peça contestatória. O Agravo de Instrumento n. 0724117-42.2023.8.07.0000, interposto contra a decisão que indeferiu o pleito antecipatório formulado na inicial, foi desprovido, conforme Acórdão acostado ao ID n. 177069784. Os autos vieram conclusos para Sentença (ID n. 177605792). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, cumpre observar que, embora o IADES não tenha oferecido Contestação no prazo legal (ID n. 165792603), o DISTRITO FEDERAL apresentou peça contestatória ao ID n. 16521337. Logo, não há que se falar em revelia na hipótese, em conformidade com o art. 345, I, do CPC, verbis: Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; (...). Ultrapassado tal ponto, verifica-se que a controvérsia reside em aferir possível ilegalidade em decisão da comissão examinadora de heteroidentificação no âmbito do concurso público destinado ao provimento de cargos de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – área de Controle Ambiental. Nesse panorama, constata-se que o feito está devidamente instruído, não havendo necessidade de produção de outros elementos de prova além da documentação já carreada ao feito. Logo, procedo ao julgamento antecipado do mérito, conforme art. 355, I, do CPC[1], salientando que o ônus probatório seguirá a regra geral insculpida no art. 373 do mesmo diploma legal[2]. Sabe-se que, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 632.853/CE, representativo do Tema n. 485 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”. Confira-se, por oportuno, a ementa do referido precedente: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249) Observa-se que, de acordo com o entendimento firmado pelo Pretório Excelso, em matéria de concurso público só se admite a intervenção do Poder Judiciário para correção de ilegalidade patente. Assim, na ausência de incompatibilidade com os termos do Edital ou de erro grosseiro na correção, não cabe ao Magistrado interferir nos critérios de avaliação adotados pela banca examinadora. Dito isso, cumpre registrar o que o Edital do certame prevê acerca da reserva de vagas a candidatos negros (ID n. 160831629, p. 04): 8 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS (...) 8.2 Ficam reservadas 20% (vinte por cento) das vagas a serem preenchidas por pessoas negras. (...) 8.3 Para concorrer às vagas reservadas aos negros e negras, o candidato deverá, no ato da inscrição, autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça, utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 8.3.1 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 8.3.2 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. (...) 8.11.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 8.11.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 8.11.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 8.11.5, nenhum registro ou documento pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados pelo candidato em concursos públicos anteriores. 8.11.6 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado, e as deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso público. (...) 8.11.7.1 O candidato que, após a avaliação, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, e que tenha sido aprovado nas etapas anteriores, só prosseguirá no certame caso tenha alcançado classificação suficiente para continuar concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência. (Negritei) A documentação carreada ao feito revela que, embora o Requerente tenha se autodeclarado negro/pardo no ato de inscrição no concurso, sua condição não foi confirmada no procedimento de heteroidentificação, com base na seguinte justificativa oferecida pela banca examinadora (ID n. 160831616): Motivo do indeferimento da Heteroidentificação: Não compatível com a autodeclaração de PNP. Não apresentando características fenotípicas negroides suficientes para aprovação. O posicionamento da banca examinadora foi mantido mesmo após a interposição de Recurso Administrativo (ID n. 160831618). De acordo com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), o parecer emitido pela comissão examinadora quanto ao fenótipo do candidato ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, sendo por isso dotada de fé pública. Logo, essa conclusão não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova (1ª T., RMS 58.785/MS, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 23/8/2022 – Informativo n. 746). In casu, nota-se que a documentação carreada ao feito pelo Requerente não tem o condão de infirmar a conclusão da comissão de heteroidentificação. Em verdade, nota-se que as fotos carreadas ao feito não demonstram, categoricamente, que o Demandante ostente características fenotípicas aptas a corroborar sua autodeclaração como pessoa negra ou parda (ID n. 160831633). Além disso, conquanto tenha apresentado laudo médico no sentido de que foi classificado como “Fitzpatrick IV (pardo)” (ID n. 160831621), verifica-se que tal classificação não equivale à análise fenotípica realizada por ocasião do procedimento de heteroidentificação, a qual é especificamente voltada ao exame étnico-racial. Logo, constata-se que a declaração médica, por si só, não é suficiente para enquadramento do Autor como pessoa negra ou parda. Quanto ao ponto, vale registrar os seguintes argumentos deduzidos pelo Ente Distrital em sua Contestação (ID n. 165213374, p. 16): Em outras palavras, a classificação de Fitzpatrick, apesar de ser uma classificação médica, somente está ligada à sensibilidade da pele quando exposta ao sol e à capacidade da pessoa em se bronzear, não possuindo qualquer influência para determinar se uma pessoa é ou não considerada negra ou parda. Nesse ponto, frisa-se que a cor da pele é uma das características fenotípicas consideras pela comissão de heteroidentificação, no momento da avaliação da condição declarada pelo candidato; de modo que ela, por si só, nem sempre serve para identificar a pessoa com negra. Assim, embora a parte autora apresente a cor da pele “morena”, outras características de seu fenótipo em muito se afastam da descrição de pessoa negra (preta ou parda). Nesse contexto, não se vislumbra incoerência na conclusão da comissão de heteroidentificação. Outrossim, o próprio Edital deixa claro que a avaliação ocorreria exclusivamente com base no critério fenotípico, não levando em conta qualquer documento, imagem ou declaração pretérita da Administração Pública. Desta feita, não se vislumbram fundamentos para intervenção do Judiciário na hipótese. Com efeito, muito embora se prestigie a autodeclaração do certamista, sabe-se que esta não goza de presunção absoluta, podendo ser desconstituída diante de elementos em sentido contrário, dada a necessidade de se proteger o fim especial que a norma pretende alcançar. Não se vislumbra dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato. Logo, deve prevalecer a avaliação realizada pela banca examinadora, com base nos critérios minudenciados em Edital. Em situações semelhantes, outro não foi o posicionamento do E. TJDFT, conforme demonstram as ementas abaixo transcritas: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENGENHEIRO CIVIL. INSCRIÇÃO EM VAGA DESTINADA A COTAS RACIAIS. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. HETEROIDENTIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. REGULARIDADE. CRITÉRIO APLICADO PARA TODOS OS CANDIDATOS COTISTAS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCURSÃO NO MÉRITO DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O autor participou de concurso público, e se autodeclarou negro/pardo. Contudo, ao ser submetido pela Banca Examinadora a exame dito de heteroidentificação com base no fenótipo, não foi considerado enquadrado na situação autodeclarada. Classificado como não cotista, o candidato não alcançou classificação para prosseguir no certame. 2. Em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Neste sentido, o e. STF, ao julgar o RE 630.733, com repercussão geral, assentou que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. No caso dos autos, se a previsão de realização de heteroidentificação com base em critério fenotípico, decorreu de norma editalícia, a qual foi aplicada para todos os candidatos cotistas, ausente a ilegalidade do ato. 4. Recurso de apelação conhecido e não provido. (Acórdão 1739192, 07241783120228070001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 2/8/2023, publicado no DJE: 16/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Negritei) APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO. DEFESA. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. 1. A hipótese de julgamento antecipado do mérito pela desnecessidade de adicional dilação probatória, prevista no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, concorre para a observância da economia processual e da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal e artigo 4º do Código de Processo Civil), pressupondo sempre a absoluta satisfação com o acervo probatório já carreado aos autos pelas partes e que dará lastro às definições da sentença prolatada nessas condições. 2. O juiz é o destinatário da prova, não configurando cerceamento de defesa o indeferimento de provas que não reputa necessária ao deslinde da questão. 3. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 4. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 5. O reconhecimento como pessoa negra em procedimentos de heteroidentificação realizados em oportunidades anteriores, ainda que pela mesma banca examinadora, não vincula a avaliação da comissão designada para o referido fim, a qual deve utilizar o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no momento de sua submissão à análise, desconsideradas situações pretéritas. 6. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 7. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 8. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 9. Recurso conhecimento e desprovido. (Acórdão 1705096, 07231676420228070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 18/5/2023, publicado no PJe: 5/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Negritei) Desta feita, a despeito dos argumentos tecidos pelo Requerente, revela-se incabível o acolhimento da pretensão veiculada na peça de ingresso. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. Resolvo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC. Dada a sucumbência, condeno o Autor ao pagamento das custas processuais, caso existentes, e dos honorários advocatícios em favor dos Requeridos, os quais arbitro no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I[3], e § 4º, III[4], do CPC, observados os parâmetros indicados no § 2º do mesmo dispositivo legal. A exigibilidade das referidas verbas, entretanto, resta suspensa em razão da gratuidade de Justiça concedida ao Requerente no ID n. 160920422, consoante art. 98, § 3º, do CPC[5]. Comunique-se a i. Desembargadora Relatora do Agravo de Instrumento n. 0732920-14.2023.8.07.0000. Após o trânsito em julgado, não havendo outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito [1] Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; (...). [2] Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [3] Art. 85, § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; (..). [4] Art. 85, § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: (...) III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; (...). [5] Art. 98, § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
17/11/2023, 00:00