Execução Fiscal 0765619-44.2022.8.07.0016 - TJDFT

Execução Fiscal 0765619-44.2022.8.07.0016 - TJDFT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 0765619-44.2022.8.07.0016. EXEQUENTE: DISTRITO FEDERAL EXECUTADO: CONVERGE DATA TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA SENTENÇA Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS SEGUNDA VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DO DISTRITO FEDERAL – 2ªVEFDF FÓRUM DESEMBARGADOR JOSÉ JULIO LEAL FAGUNDES – BLOCO 2 – SMAS – SETOR DE MÚLTIPLAS ATIVIDADES SUL – TRECHO 4 – LOTES 4/6, BLOCO 3, 2º ANDAR, SEM ALA – [email protected]. Horário de funcionamento: 12h00 às 19h00 Número do (LA) Classe judicial: EXECUÇÃO FISCAL (1116) Trata-se de execução fiscal proposta em desfavor de CONVERGE DATA TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA. Ajuizada a ação em 13/12/2022, foi ordenada a citação do executado em 14/12/2022. A parte Executada foi citada (ID 147903607) e apresentou Exceção de Pré-Executividade, sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade da incidência do ICMS-DIFAL sobre operações envolvendo aquisição e renovação de licença de software (ID 148361508). Instada a se manifestar, a Fazenda Pública alegou preliminarmente o não cabimento da referida exceção, diante da necessidade de garantia integral do juízo e apontou que a CDA que embasou a presente ação executiva apresentou os requisitos necessários para a presunção de certeza e liquidez, conforme a legislação em referência (ID 151347602). É o relatório. DECIDO. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Outrossim, em detida análise dos fatos, verifica-se que os fatos e argumentos indicados pelo Excipiente se sustentam. Vejamos: A Executada, com sede em São Luís/MA, foi vencedora do Pregão Eletrônico 16/2018-DISUL/SUAG-SEF/DF, tendo assinado contrato de prestação de serviços de atualização tecnológica do ambiente de virtualização e serviços técnicos especializados com a SEC/DF (IDs 148369589, 148369590 e 148371751). Verifica-se que em razão desta operação o Exequente, indevidamente, promoveu a retenção de R$ 128.440,00 a título de ISS (IDs 148371759 e 148371760), e a inscrição em dívida ativa no valor de R$ 359.632,00 a título de ICMS-DIFAL (ID 148371761), objeto da presente ação de cobrança. O ICMS tem como fator gerador o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios ou o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual (art. 156, II, § 3º, CF e art. 1º, § 2º da LC 116/2003). Ora, conforme já abordado, o fato gerador que originou a presente cobrança tem origem em contrato de prestação de serviços envolvendo a aquisição e renovação de licença de software. O licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador, tanto para os softwares padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de download ou por acesso em nuvem, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003: "1 – Serviços de informática e congêneres. (...) 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação." E nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a matéria aqui discutida não está sujeita a cobrança de ICMS. Vejamos: Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem. STF. Plenário. ADI 5659/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. ADI 1945/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024). É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003.STF. Plenário. RE 688223/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2021 (Repercussão Geral – Tema 590) (Info 1040). Nos julgados acima, restou decidido que mesmo considerando-se que na operação com software padronizado existe a transferência de um bem digital que está consubstanciado usualmente num arquivo digital ou num conjunto de arquivos, haverá de incidir, na operação, o ISS. Isso porque há uma operação mista complexa envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer, presente naquele esforço intelectual e ainda nos demais serviços em prol do usuário como, por exemplo, a prestação de serviço de help desk, a prestação de serviço de atualização constante do software e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Note-se que não é possível no contrato de licenciamento ou na cessão do direito de uso no software personalizado ou mesmo no padronizado separar de maneira clara a obrigação de dar a transferência do bem digital da obrigação de fazer e esses fundamentos também atraem a incidência do imposto municipal que encontra o devido amparo legal no subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003. Entendo, portanto, que a presente ação de execução fiscal não pode prosperar, tendo em vista que o título (certidão de ajuizamento 8661510 - de ID 145031758) que a originou fundamenta-se em fato gerador não sujeito à cobrança de ICMS/ICMS-DIFAL. Ante o exposto, ACOLHO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Excipiente e JULGO EXTINTA a presente execução, nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de processo Civil, em razão da inconstitucionalidade da incidência de ICMS/ICMS-DIFAL sobre o fato gerador que originou a presente ação de cobrança. Condeno o Exequente ao pagamento da verba honorária, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2,º 3º e 5º do CPC, devendo, se o caso, ser atendido o escalonamento previsto nos incisos do referido parágrafo 3º, no mínimo legal em cada faixa. Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(a) conforme certificação digital.

20/09/2023, 00:00

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Partes do Processo(8)

Conclusos para decisão para Juiz(a) Yeda Maria Morales Sánchez

Decorrido prazo de DISTRITO FEDERAL em 26/06/2024 23:59.

Juntada de Petição de petição

Juntada de Petição de resposta ao ofício

Publicado Decisão em 07/05/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 06/05/2024

Expedição de Outros documentos.

Expedição de Certidão.

Recebidos os autos

Expedição de Outros documentos.

Outras decisões

Conclusos para decisão para Juiz(a) DELMA SANTOS RIBEIRO

Juntada de Petição de petição

Juntada de Petição de petição

Decorrido prazo de DISTRITO FEDERAL em 14/11/2023 23:59.

Todas as movimentações(47)