Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Acórdão - Órgão 7ª Turma Cível Processo N. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0703254-45.2022.8.07.0018 EMBARGANTE(S) BOSS LIFE EIRELI EMBARGADO(S) DISTRITO FEDERAL Relatora Desembargadora GISLENE PINHEIRO Acórdão Nº 1803948 EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO E/OU OBSCURIDADE NÃO CONSTATADOS. TEMA DEVIDAMENTE ENFRENTADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Configura-se omissão quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício, ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua deliberação, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição, ou ainda mediante recurso. Noutras palavras, haverá omissão caso o órgão julgador não enfrente um ou mais pedidos formulados pelas partes (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 11ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 548-549). 1.1. O vício da obscuridade “é consubstanciada pela impossibilidade de colher-se do julgado o seu próprio alcance (...)” (EDcl na Rcl 2.651/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 04/03/2010). Quer dizer, a obscuridade prevista na norma é aquela manifestação vaga ou imprecisa do órgão julgador que dificulte a extração do seu real alcance, tendo aptidão de causar tumulto no seu cumprimento no momento processual adequado. 2. As hipóteses contidas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil possuem acepções específicas, não incidindo na espécie esta regra em razão de ausência de vício ou erro material. 3. Embargos de declaração conhecidos, mas não acolhidos. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Desembargadores do(a) 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, GISLENE PINHEIRO - Relatora, SANDRA REVES - 1º Vogal e MAURICIO SILVA MIRANDA - 2º Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora SANDRA REVES, em proferir a seguinte decisão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília (DF), 24 de Janeiro de 2024 Desembargadora GISLENE PINHEIRO Relatora RELATÓRIO Tratam-se de Embargos de Declaração contra acórdão proferido por esta egrégia Sétima Turma, cuja ementa, a seguir, transcrevo (ID. 50987254): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REJULGAMENTO. OMISSÃO RECONHECIDA. ART. 166 DO CTN. AUSENCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. 1. Configura-se omissão quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício, ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua deliberação, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição, ou ainda mediante recurso. Noutras palavras, haverá omissão caso o órgão julgador não enfrente um ou mais pedidos formulados pelas partes (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 11ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 548-549). 2. Aplicando-se o artigo 150, §7º, da CF e o art. 10, da LC 87/1996, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN) de que o ônus tributário foi suportado pela parte impetrante. 3. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. Mantidos os demais pontos do acórdão anterior. Em seus Aclaratórios (ID. 52241608, p. 01-04), a parte embargante BOSS LIFE EIRELI sustenta que o acórdão recorrido foi: a) obscuro quanto a incidência do art. 150, §7º da CF/88 c/c art. 10 da Lei Kandir, já que “ainda que referidos dispositivos possam ser aplicados por analogia, não há menção expressa a isto, pelo que se entende necessário o processamento dos presentes aclaratórios, em especial para salvaguardar a segurança jurídica do decidido” (p. 02); b) omisso/obscuro ao não afirmar “que o contribuinte de direito não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo, pois do contrário poder-se-ia levar ao absurdo de se reconhecer a inconstitucionalidade do tributo e, ao mesmo tempo, inviabilizar por completo sua recuperação, seja por quem for” (p. 03). Pede o conhecimento e acolhimento do seu recurso para sanar os vícios apontados e fundamentar “pela inaplicabilidade do art. 166 do CTN no caso em apreço, em especial a desnecessidade de solicitação de autorização dos consumidores finais para o fim de recuperar o ICMS-DIFAL cobrado indevidamente” (p. 04). Intimada a se manifestar sobre os Embargos opostos, o DISTRITO FEDERAL pugnou pela rejeição do recurso (ID. 53587664). É o relatório. VOTOS A Senhora Desembargadora GISLENE PINHEIRO - Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nas palavras da eminente Ministra Rosa Weber, do egrégio Supremo Tribunal Federal, “os embargos de declaração visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, com a sua entrega de forma completa, e ao aclaramento dos julgados, quando presentes omissão, contradição, obscuridade e/ou ambiguidade” (AI 720117 AgR-ED-EDv-AgR-segundo-ED, Relatora p/ Acórdão: ROSA WEBER, Tribunal Pleno, p. 24-06-2020). Conforme lições de José Carlos Barbosa Moreira (in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 11ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 548-549), haverá omissão quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício, ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua deliberação, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição, ou ainda mediante recurso. Noutras palavras, haverá omissão caso o órgão julgador não enfrente um ou mais pedidos formulados pelas partes. Deve-se compreender ainda que o vício da obscuridade “é consubstanciada pela impossibilidade de colher-se do julgado o seu próprio alcance (...)” (EDcl na Rcl 2.651/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 04/03/2010). Quer dizer, a obscuridade prevista na norma é aquela manifestação vaga ou imprecisa do órgão julgador que dificulte a extração do seu real alcance, tendo aptidão de causar tumulto no seu cumprimento no momento processual adequado. Expostos este conceito e após detida análise dos fundamentos exarados, entendo que os vícios apontados não estão presentes no caso em tela. Como se extrai do acórdão recorrido, este colegiado deixou expresso que a ora embargante BOSS LIFE comprovou a realização de negócios jurídicos no âmbito territorial do DISTRITO FEDERAL e que o art. 166 do CTN não lhe é aplicável no caso em concreto, não sendo deferido ao ente a imposição de condicionantes, exigir prévia demonstração ou expressa autorização de terceiro para receber o tributo suportado. Confira-se (ID. 52133846): “(...) Exposto este conceito, entendo valido relembrar que no acórdão recorrido firmou-se o entendimento de que a cobrança da diferença de alíquota do ICMS após a edição da Lei Complementar Federal 190/2022 deve-se submeter as regras do princípio da anterioridade, na forma do art. 150, III, alínea “b”, da Carta da República e que o art. 3º da referida lei complementar – cuja constitucionalidade foi devidamente reconhecida – nada mais é do que reprodução desta disposição constitucional. Ademais, o direito de cobrar ou compensar quantias decorrentes da DIFAL/ICMS estão condicionadas a comprovação do seu pagamento, premissas estas que estão claramente expostas no voto condutor do julgado, confira-se (ID. 36426385, p. 11-17): “(...) No que se refere à cobrança do ICMS/DIFAL, em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O aludido acórdão, de relatoria final do eminente Ministro Dias Toffoli, restou assim ementado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) A leitura do acórdão do tema 1.093 anterior transcrito é expresso em seu item 2 que “Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.” Sendo assim, concluiu-se que o Convênio ICMS n°. 93/2015 do CONFAZ, assim como a Lei Distrital nº 5.546/2015, não se prestam a suprir a ausência de regramento para cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS DIFAL), a qual necessitava de uma Lei Complementar Federal para disciplinar a matéria introduzida pela EC nº 87/2015, como estabelecido na Constituição Federal e corroborado pelo STF, sendo vedado aos Estados e ao Distrito Federal efetivar a cobrança da exação sem a regular disciplina, ressalto, por meio de Lei Complementar. Em outras palavras, a DIFAL-ICMS, enquanto ausente a citada lei complementar, estava com sua condição de eficácia suspensa, não produzindo efeitos em relação ao contribuinte. Contudo, posteriormente, o legislador federal editou a Lei Complementar nº 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, que procedeu com modificações na Lei Kandir, passando a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal. Portanto, a condição de eficácia exigida pela norma foi suprida, permitindo-se, assim, a cobrança pelo ente destinatário da alíquota. Ocorre que, como se sabe, a Constituição impõe limites ao direito de tributar, conforme se extrai do art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal que assim dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: (…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; A finalidade da norma é evitar surpresas, permitindo que o contribuinte possa se preparar financeiramente para a incidência do tributo nas relações jurídicas que impõem a incidência da tributação. No caso presente, o recorrente busca a incidência do princípio da anterioridade na cobrança da DIFAL-ICMS no exercício de 2022, por entender que se trata de majoração do imposto. Com as devidas vênias ao eminente sentenciante, entendo que o posicionamento adotado na origem está em conflito com os mais recentes entendimentos exarados por esta Corte que, ao interpretar a novel legislação à luz da Constituição da República, entendeu que incide o princípio da anterioridade na cobrança desta diferença de alíquota. Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICAÇÃO. 1. A Lei Complementar n. 190/2022 é lei nova de normas gerais que instituiu o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de modo que sua cobrança deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. 2. Apelação e remessa necessária desprovidas. (Acórdão 1421029, 07003115520228070018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª Turma Cível, DJE: 18/5/2022). CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.093 E ADI Nº 5469. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.SENTENÇA REFORMADA. 1 - O artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributo indevido à comprovação de assunção do encargo financeiro ou da autorização de que quem o assumiu, não é critério de aferição da legitimidade ad causam, porque a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da relação processual deve ser aferida no âmbito das alegações. Se a sociedade exerce atividade de comércio eletrônico, é passível de estar adstrita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais, sob pena de multa e de outras sanções. Por isso, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a essa prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanções pelo não cumprimento, ou seja, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias. 2 - De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema nº 1.093 da repercussão geral e na ADI nº 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não editada a lei complementar federal sobre o assunto. 3 - Editada a Lei Complementar nº 190, de 04/01/2022, dispondo sobre a matéria, mas ainda sob efeito do princípio da anterioridade, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. 4 - O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI nº 5.464/DF. Na modulação, restou estabelecida a data de julgamento, e não a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para a aplicação da orientação referida. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 05/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Impetrante, devendo ser denegada a segurança. Preliminar rejeitada. Apelação Cível e Remessa Necessária providas. (Acórdão 1415672, 07012584620218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, DJE: 2/5/2022) Grifo nosso Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, somente autorizando a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, não estando o ICMS inserido nas hipóteses de exceção de incidência da anterioridade previstas no art. 150, §1º, da CF. Relevante ainda destacar que a cobrança de diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinados ao consumidor final acarreta – ainda que indiretamente – em uma inevitável majoração do imposto, situação esta que, em casos similares, o egrégio Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de aplicar tanto da anterioridade geral, como a anterioridade nonagesimal, impedindo, assim, a sua exigência dos consumidores antes de transcorrido os prazos fixados na Constituição. Confiram-se os precedentes: Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. (...) 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. (ADI 6144, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021). DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. (...) 2. O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta. No entanto, seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação. A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte. 3. Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso do Estado de São Paulo, a fim de manter o acórdão recorrido. (ARE 1322395 AgR, Relator p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. (...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (ARE 1281713 AgR-segundo, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021). Em relação as teses de inconstitucionalidade abordadas na sentença e no presente recurso de apelação, entendo que não assiste razão nem ao eminente sentenciante, nem ao ora recorrente. Isto porque o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, ao fazer remessa ao princípio da anterioridade, mostra a preocupação do legislador em não onerar imediatamente os contribuintes do imposto e, em especial, o consumidor final, que é quem efetivamente recebe o bem ou serviço. No que se refere as regras de diferença de alíquota existentes nas Lei Distrital 1.254/1996 – cuja DIFAL/ICMS foi incluída pela Lei Distrital 5.546/2015 – e o Decreto 37.122/2016, a despeito da argumentação trazida no recurso, não estão eivadas de quaisquer inconstitucionalidades. Esta questão, rememore-se, foi abordada expressamente nos autos do já citado Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093). Veja-se: “(...) 6. DA IMPOSSIBILIDADE DE OS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL COBRAREM A EXAÇÃO ANTES DO ADVENTO DE LEI COMPLEMENTAR DISPONDO SOBRE O ASSUNTO Julgo, ainda, que a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, não autoriza a cobrança, pelos estados ou pelo Distrito Federal, do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas quanto às operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto antes do advento da lei complementar dispondo sobre o assunto. Transcrevo o teor desse parágrafo: ‘Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.’ Com efeito, a competência dos estados e do Distrito Federal a que alude o dispositivo somente os autoriza a legislar de maneira plena sobre direito tributário para atender a suas peculiaridades. Nesse sentido, essa competência não se estende ao tratamento de matéria de direito tributário que, inevitavelmente, atinja o relacionamento entre as unidades federadas ou envolva conflito federativo, como é o caso, evidentemente, do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas ora em comento. A Corte já tem entendimento nesse sentido. Sobre o assunto, cito o julgamento do RE nº 136.215/RJ, em que se discutia a instituição de adicional de imposto de renda (art. 155, II, da Constituição, redação originária) por lei estadual na ausência de lei complementar. Naquele caso, decidiu o Tribunal Pleno que não podiam os estados nem o Distrito Federal buscar amparo no art. 24, § 3º, do texto constitucional para a instituição do adicional. Segundo o Relator, Ministro Octavio Gallotti, esse dispositivo não poderia significar a desnecessidade de lei complementar equalizando conflitos de competência tributária. Em seu modo de ver, essa norma se restringiria “às situações de alcance simplesmente isolado ou local, como também indica a expressão literal da norma, em sua parte final, quando se declara destinada a atender os Estados ‘em suas peculiaridades’”. Nesse sentido, asseverou Sua Excelência que a competência plena não poderia ser exercida em relação a matéria tributária que “fatalmente” compreendesse ‘o inter-relacionamento de mais de um Estado’. Para o Ministro Carlos Velloso, essa competência não compreenderia o tratamento de matérias tributárias eminentemente nacionais, como seria a relativa à definição da hipótese de incidência tributária, em seus diversos aspectos. Naquela mesma sessão, também foi levado a julgamento o RE nº 140.887/RJ. O Relator, Ministro Moreira Alves, interpretando o art. 24, § 3º, da Constituição e o art. 34, §§ 3º, 4º, 5º e § 8º, do ADCT, sustentou que, na inexistência de lei complementar a que se refere o art. 146 da Constituição, só seria permitido aos estados e ao Distrito Federal instituir tributos ‘autônomos, de sua competência, e tributos esses que não possam ter reflexos em outros Estados, no Distrito Federal e na própria União ‘. (...) Especificamente em relação ao ICMS, vale citar o RE nº 474.267/RS. Como se sabe, a EC nº 33/01 previu a possibilidade da incidência do ICMS sobre importação de bem ou mercadoria por pessoa que não se dedica ao comércio ou à prestação de serviços de comunicação ou de transporte interestadual ou intermunicipal. No julgamento do referido apelo extremo, o Tribunal concluiu que, para a efetiva cobrança desse imposto, seria necessária a existência de lei complementar disciplinando a questão e de lei em cada estado e no Distrito com a regra-matriz de incidência. Pode-se dizer, portanto, ter a Corte concluído, no exame daquele apelo extremo, que a competência referida no art. 24, § 3º, da Constituição não autorizava os estados nem o Distrito Federal a legislar de maneira plena sobre o ICMS-importação na ausência de lei complementar sobre o assunto. Muito por conta disso, a Segunda Turma, no julgamento do paradigmático RE nº 917.950/SP-AgR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, esclareceu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança desse tributo após a EC nº 33/01 e antes da LC nº 114/02 - a qual dispôs sobre o tema - seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis. Posteriormente, essa orientação foi fixada como tese do Tema nº 1.094 de repercussão geral, no julgamento do RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moares, DJe de 17/8/20. Por ser esclarecedora, transcrevo a ementa desse julgado: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: ‘I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’” (RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno, Rel p/ o ac. Min. Alexandre de Moares, DJe de 17/8/20, Tema nº 1.094 – grifo nosso).’ Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (...)” (destaquei) Portanto, a legislação local que incluiu e regulamentou a DIFAL-ICMS é constitucional e valida, mas não produziu seus esperados efeitos até a edição de Lei Complementar Federal 190/2022, sendo – ao contrário do que defende o recorrente –, desnecessária a edição de lei complementar local para tal fim, pois ela teria a sua eficácia suspensa, por força da regra prevista no art. 24, §4º da Constituição. Confira-se: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Por derradeiro, no que se refere a cobrança ou compensação de valores pagos a maior atinentes a esta diferença de alíquota, consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Assim, a sentença de mandado de segurança somente irradia efeitos a partir da propositura da ação, não servindo como meio de cobrança de parcelas pretéritas ao seu ajuizamento. Precedentes desta egrégia Turma Cível: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166, CTN. CONTRIBUINTE DE FATO. REJEITADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUINQUENIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 1.287.019/DF. PENDENTE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 1.026 DO CPC. (...) 4. Consoante disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, o provimento mandamental não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. (...) 6. Preliminares rejeitadas. Recursos do Distrito Federal conhecido e desprovido. Recurso do Impetrante conhecido e provido. (Acórdão 1388709, 07003837620218070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, DJE: 6/12/2021). DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - DIFAL - PRELIMINARES - EC 87/15 - CONVÊNIO ICMS 93/15 - LEI 5.546/15 - NORMAS GERAIS - AUSÊNCIA DE LC - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO - AÇÕES EM CURSO - RESSALVA - FECP - VALIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. (...) 5. Declarado inexigível o tributo, o termo inicial do direito à compensação é a data da impetração do MS, não havendo que se falar em retroação, porque a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (Súmula 271-STF). 6. A declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, fundado na EC 87/2015, não resulta na invalidade do FECP - Fundo Estadual de Combate à Pobreza, criado pelos estados membros, no caso do DF, por meio das Leis 4.220/2008 e 4.720/2011, tendo em vista que a validade dos adicionais respalda-se no artigo 4º da Emenda Constitucional 42/2003. 7. Recursos desprovidos. (Acórdão 1359375, 07009821520218070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, DJE: 27/8/2021). Com todas estas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO a remessa necessária e ao recurso apresentado por BOSS LIFE EIRELI para reformar parcialmente a sentença e declarar o direito do impetrante em não sofrer a cobrança de ICMS-DIFAL durante todo o exercício fiscal de 2022, assegurando-lhe o direito de cobrar e/ou compensar os eventuais valores pagos a maior a partir da data da propositura desta ação. (...)” Diz o art. 166 do CTN que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. No caso, a impetrante BOSS LIFE comprovou que realiza negócios jurídicos com consumidores residentes no âmbito territorial do Distrito Federal (ID. 35320009) e, aplicando-se o artigo 150, §7º, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro (pagamento do ICMS) foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização de que o ônus tributário foi suportado pela parte impetrante.
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE, sem efeitos infringentes, os presentes Embargos de Declaração apresentados pelo DISTRITO FEDERAL para sanar a omissão apontada e esclarecer que, a partir das regras do artigo 150, §7º, da Constituição Federal e do art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro (pagamento do ICMS) foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização de que o ônus tributário foi suportado pela parte impetrante. Mantenho o acórdão anterior nos demais pontos (ID. 39293522). (...)” Portanto, o acórdão encontra-se devidamente fundamentado, inexistindo omissão ou obscuridade quanto a matéria questionada.
Ante o exposto, sendo apreciados todos os pedidos e não existindo omissão, contradição, obscuridade ou dúvida a ser sanada, REJEITO os presentes Embargos de Declaração. É como voto. A Senhora Desembargadora SANDRA REVES - 1º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador MAURICIO SILVA MIRANDA - 2º Vogal Com o relator DECISÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. UNÂNIME.