Procedimento Comum Cível 0711389-85.2018.8.07.0018 - TJDFT

Procedimento Comum Cível 0711389-85.2018.8.07.0018 - TJDFT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 0711389-85.2018.8.07.0018. AUTOR: T&M COMERCIO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA ME - ME REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por T&M COMÉRCIO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos. O autor narra que seria indevida a inclusão de TUST (transmissão), TUSD (distribuição), encargos setoriais e perdas técnicas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida, ao fundamento de que o fato gerador do tributo (circulação jurídica da mercadoria) somente ocorreria quando do consumo da energia propriamente dita. Pede a concessão de tutela provisória de urgência para determinar a imediata suspensão da incidência do valor ora atacado, qual seja, ICMS cobrado nas contas de energia elétrica do autor, considerando-se, tão somente, o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, em consequência lógica, todos os outros custos envolvidos na operação (transmissão, distribuição, encargos setoriais e perdas), sob pena de multa diária em caso de descumprimento. No mérito, pugna pela confirmação da liminar a fim de que seja julgado procedente o pedido para declarar a ilegalidade da inclusão dos custos oriundos do uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica na base do cálculo do ICMS, bem como de quaisquer outros encargos e/ou cobranças que eventualmente integrem a mesma base de cálculo, para determinar que a parte requerida se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os montantes apurados a título de “Distribuição”, “Transmissão”, “Encargos/Encargos Setoriais/Perdas”. Ainda, requer seja deferida a repetição de indébito (com correção monetária e juros legais) sobre os valores indevidamente pagos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente demanda, sem prejuízo dos pagamentos que forem sendo realizados ao longo do processo. Com a inicial vieram documentos. A liminar foi INDEFERIDA. Foi determinado o recolhimento das custas iniciais (ID 26133087). A parte autora efetuou o recolhimento das custas iniciais (ID 26402147). Citado, o Distrito Federal apresentou contestação (ID 27960180). Preliminarmente, apresenta impugnação ao valor da causa. No mérito, em síntese, defende que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais (TUSD, TUST, perdas do sistema elétrico, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico) devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, pois o valor da operação final decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço, nos termos do art. 34, § 9º, do ADCT, e art. 9º, II, da LC 87/1996. Ao final, pugna pela improcedência dos pedidos. O réu informou não ter outras provas a produzir (ID 28250625). A parte autora apresentou réplica à contestação (ID 29344128). Este Juízo determinou a suspensão do feito para aguardar o julgamento dos embargos de divergência no Recurso Especial 1.163.020/RS (ID 29346090). Com o julgamento, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. O processo comporta julgamento antecipado, conforme disposto no art. 335, I, do Código de Processo Civil. O deslinde da controvérsia dispensa a produção de outras provas, uma vez que os pontos controvertidos podem ser resolvidos com base em questões de direito e com a análise dos documentos acostados aos autos. Em sede preliminar, a parte requerida apresenta impugnação ao valor da causa sob o argumento de que o valor atribuído à causa (R$ 1.000,00) diverge em relação ao conteúdo patrimonial em discussão (ID 27960180, págs. 2/3). A despeito do valor atribuído à causa, com finalidade meramente fiscal, o efetivo proveito econômico buscado pela parte autora com o ajuizamento da demanda se revela indeterminado, o que possibilita a atribuição em questão. Rejeito, pois, a preliminar suscitada. Não há outras questões preliminares a serem analisadas ou vícios processuais para serem sanados. Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Passo para análise do mérito (art. 487, I, do CPC). Segundo a parte autora, somente a energia elétrica efetivamente consumida pode compor a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, sustenta que quaisquer outros valores (como TUSD, TUST, encargos setoriais, perdas e demais encargos) não poderiam de forma alguma ser incluído na base de cálculo do imposto, sendo necessária, portanto, a exclusão da base de cálculo do ICMS de quaisquer valores que não representem consumo efetivo de energia elétrica. Logo, a controvérsia dos autos cinge-se à inclusão do TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica), TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica), encargos setoriais e diversos outros encargos (perdas técnicas) no cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. A questão foi submetida a julgamento no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 986), que, de acordo com o art. 927, III, do CPC, é de observância obrigatória pelos juízes. Pois bem. No julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, foi firmada a tese de que “a TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integram para os fins do art. 13, §1º, II, a da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS” (Recurso Especial n. 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)). De acordo com os Ministros, o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição. O custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/1996. O fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador e que integral o preço total da operação mercantil. Com isso, não pode qualquer uma destas fases serem decotadas da sua base de cálculo. Assim, a etapa de transmissão e distribuição não se trata de atividade meio, mas, sim, de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica. Além disso, entenderam que a exclusão das tarifas de TUST e TUSD da base de cálculo do tributo, além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudicaria a concorrência, o que seria expressamente vedado pelo art. 173, §4º, da Constituição Federal. Veja a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Logo, como o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, não há como acolher a pretensão autoral e afastar o TUSD, TUST e todos os demais encargos da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, como pretende a parte autora. Como dito alhures, nas palavras do Sr. Ministro Gurgel de Faria, “(...) tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas (...) compõem o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996” Recurso Especial n.º 1.163.020 - RS (2009/0205525-4). Desta forma, percebe-se que a base de cálculo deve contemplar todos os valores cobrados na operação de fornecimento de energia elétrica, que compreende as etapas de distribuição, transmissão e consumo. Em outras palavras: todas as importâncias pagas em decorrência dessas atividades são incluídas na base de cálculo do ICMS, vez que a referida base de cálculo deve corresponder ao preço final da venda. O supracitado acórdão foi publicado em 27.03.2017. Contudo, os processos sobre o tema continuaram suspensos pelo STJ, diante da pendência de embargos de divergência. Em 14.03.2024, os embargos de divergência não foram conhecidos. Por este motivo, todos os processos suspensos com base no Tema 986 do STJ podem retornar à tramitação, para aplicação da tese firmada. Cabe registrar que no julgamento houve modulação dos efeitos da decisão, para incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.03.2017, data da publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, tenham sido beneficiados por decisões de deferimento de antecipação de tutela, desde que tais decisões provisórias ainda estejam vigentes. Neste caso, autorizou que, independentemente de depósito judicial, os consumidores podem reconhecer o ICMS sem a incidência de TUST e TUSD na base de cálculo. Contudo, não é o caso dos autos, já que a demanda somente foi ajuizada em 23.11.2018. A partir da publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, em 27.03.2017, TODOS (até mesmo os consumidores beneficiados com a modulação dos efeitos da decisão e os contribuintes com decisões judiciais favoráveis transitada em julgado) deverão se submeter ao pagamento do ICMS com inclusão do TUST, TUSD e encargos setoriais na base de cálculo. Dessa forma, o pedido autoral deve ser rejeitado. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e, em consequência, EXTINGO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. Condeno o autor ao pagamento de custas e de honorários de sucumbência, fixados em R$ 2.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, em razão do baixo valor atribuído à causa. Sentença não sujeita à remessa necessária, conforme art. 496, § 4º, III, do CPC. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. AO CJU: Intimem-se as partes. Prazo: 15 dias para o autor; 30 dias para o DF, já considerado o prazo em dobro. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente. DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

19/03/2024, 00:00

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Partes do Processo(10)

Arquivado Definitivamente

Decorrido prazo de DISTRITO FEDERAL em 05/02/2025 23:59.

Decorrido prazo de T&M COMERCIO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA ME - ME em 29/01/2025 23:59.

Juntada de certidão

Juntada de alvará de levantamento

Publicado Decisão em 22/01/2025.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 21/01/2025

Expedição de Outros documentos.

Outras decisões

Recebidos os autos

Conclusos para decisão para Juiz(a) DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI

Juntada de Petição de petição

Expedição de Outros documentos.

Juntada de certidão

Processo Desarquivado

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