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Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 0712747-22.2017.8.07.0018. AUTOR: LJIL - INCUBADORA LTDA - EPP REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA RELATÓRIO Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Trata-se de ação ajuizada por LJL INCUBADORA LTDA. em desfavor do DISTRITO FEDERAL, por meio da qual pretende seja declarada a inexigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os valores de TUSD/TUST, encargos de conexão e setoriais que integram a conta de energia e não representam o efetivo consumo, bem como a condenação do requerido à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos contados da distribuição do presente feito. Segundo a inicial, a autora é sociedade empresária consumidora de energia elétrica regido em ambiente de contratação regulada – consumidor cativo e contrato anexo) pela concessionária NeoEnergia. Diz que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD composto por duas parcelas: a) compra de energia elétrica para revenda ao consumidor – Tarifa de Energia (TE) e; b) uso da rede de distribuição – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), a qual é componente da demanda. Afirma que os consumidores de energia elétrica pagam à concessionária de distribuição pela energia efetivamente consumida e pelo uso do sistema de distribuição usado para a chegada da energia ao consumidor. Ressalta que a TUSD corresponde à etapa intermediária à prestação do serviço público de fornecimento energético, não ocorrendo a remuneração pela compra de energia nesta fase. Expõe histórico do Adicional de Bandeira Tarifária, consistente no repasse imediato ao consumidor de eventual aumento de custos na geração de energia elétrica, refletindo os custos variáveis da geração de energia elétrica, influenciando no preço final da fatura. Ressalta que a permissão constitucional ao Fisco de instituir o ICMS, atribuindo à energia elétrica a qualidade de mercadoria. Informa que no âmbito distrital a base de cálculo sobre a qual é cobrado o ICMS é composta pela Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST, pela Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD -, pela parcela não consumida de energia elétrica na demanda de potência contratada, pela CDE, pelo adicional de bandeira tarifária, pelas perdas e encargos do sistema elétrico e pela PIS/COFINS, as quais ficam à margem dos limites legais e constitucionais, conforme entendimento do col. STJ. Assenta o seu direito líquido e certo em não ser mais compelida ao recolhimento do ICMS sobre as aludidas rubricas, além de poder compensar as quantias pagas indevidamente. Frisa que o Distrito Federal não pode cobrar recolhimento de ICMS sobre a TUST e a TUSD. Insurge-se contra a exigência do ICMS sobre a parcela não utilizada na demanda de potência contratada, com fundamento na Súmula 391 do STJ, Tema 63 em sede de recurso especial repetitivo pelo c. STJ e Tema 176 do e. STF pela inviabilidade de tributação da demanda de potência elétrica via ICMS. Salienta a inviabilidade da cobrança das perdas e encargos setoriais do sistema elétrico, na conta de desenvolvimento energético e sobre parcelas subvencionadas na base de cálculo do ICMS. Noticia que algumas perdas, como a da Rede Básica, já estão computadas na tarifa de energia elétrica, não obstante a cobrança à parte na conta de energia elétrica no campo “Perdas Sist. Elétrico”. Aduz que a as perdas do sistema elétrico, transporte e energia pelas redes quanto as relativas ao consumo não medido ou objeto de furto ou fraude não ostentam o requisito de circulação de mercadoria e não devem integrar a base de cálculo do ICMS. Alega que a exigência da Conta de Desenvolvimento Energético não prospera, visto que não há circulação de mercadoria e, por isso, não deve haver a inclusão desse encargo na base de cálculo do ICMS. Salienta o direito à compensação dos valores considerados indevidamente recolhidos sob as rubricas de ICMS sobre demanda, TUSD, adicional de bandeira tarifária e perdas do sistema elétrico, encargos setoriais e conta de desenvolvimento energético. Citado, o DISTRITO FEDERAL apresentou contestação (ID 14276960). Requereu a suspensão do processo em razão da decisão proferida pelo c. STJ, no Tema 986 em sede de procedimento de recursos repetitivos. No mérito, afirma que, após análise profundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a e. 1ª Turma do c. STJ formou a convicção de que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil e, portanto, reconheceu que nenhum elemento pode ser decotado de sua base de cálculo. Diz que o Juízo deve se pronunciar sobre a questão constitucional de inclusão na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica dos componentes tarifários. Tece fundamentação para sustentar sua tese de inclusão das exações na base de cálculo do ICMS, com citação da Súmula 391 do c. STJ. Por fim, em caso de entendimento diverso, impugna os valores apresentados pelo autor com vistas à repetição de indébito tributário, bem como requer a observância do prazo prescricional de 5 anos. Réplica no ID 14597429, em que a parte autora rechaçou os argumentos de defesa, reiterou os termos da petição inicial e requereu a expedição de ofício para companhia de energia, com vistas a obter a informação de quais valores foram cobrados a título de incidência do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Ato contínuo, na decisão interlocutória de ID 14612253, o processo foi sobrestado até o julgamento do Tema Repetitivo n. 986 pelo c. STJ. A seguir, os autos vieram conclusos. FUNDAMENTAÇÃO O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2º, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9º da LC 87/1996, em seu § 1º, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação. O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização. Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais. Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores. Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. Já no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9º, § 1º, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. No tocante ao tema discutido nesta ação, observa-se que o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 986, definiu que os encargos intermediários no fornecimento de energia, quando lançados na fatura, integram a base de cálculo do ICMS. Confira-se a tese fixada no precedente: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Embora tenha havido modulação dos efeitos do julgado, essa restrição não se aplica às partes requerentes neste caso, o qual deve se submeter à orientação definida pelo STJ. Com isso, a improcedência da pretensão é a medida mais acertada. DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Condeno a autora a arcar com as custas processuais e também com os honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 4º, III, do CPC. Após o trânsito em julgado, nada requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. P. R. I. BRASÍLIA, DF, 26 de abril de 2024. ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito