Cumprimento de sentença 0711057-55.2017.8.07.0018 - TJDFT

Cumprimento de sentença 0711057-55.2017.8.07.0018 - TJDFT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 0711057-55.2017.8.07.0018. AUTOR: JOSE CANDIDO DE SOUZA REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA RELATÓRIO Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébitos ajuizada por JOSE CANDIDO DE SOUZA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, por meio da qual pretende seja declarada a inexigibilidade de créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, referente ao TUST e TUSD, bem como a condenação do requerido à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos contados da distribuição do presente feito. Requer, ainda, a declaração de exclusão da cobrança do ICMS incidente sobre o PIS e a COFINS, não cumulativos pagos pela concessionária. Segundo o exposto na inicial, a autora expõe que é consumidora de energia elétrica. Aduz que a base de cálculo do tributo deve corresponder apenas à energia elétrica efetivamente consumida. Não obstante, são lançadas na base de cálculo também a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Sustenta que esses encargos não correspondem à contraprestação pelo consumo efetivo de energia elétrica e, por isso, não integram a base de cálculo do ICMS. Aduz que o fato gerador é a entrega da energia ao consumidor. Afirma que o ICMS deve incidir sobre o valor da tarifa correspondente à demanda de potência efetivamente contratada e uma disposição transitória não deve, sem previsão legal, ampliar a base de cálculo tributária, sendo que os valores adicionais cobrados são acrescentados impostos vigentes como ICMS, PIS e COFINS, sem previsão legal. O requerimento de tutela de urgência foi indeferido (ID 11737242). Citado, o DISTRITO FEDERAL apresentou contestação (ID 12605168). Requereu a suspensão do processo em razão da decisão proferida pelo c. STJ, no Tema 986 em sede de procedimento de recursos repetitivos. No mérito, afirma que, após análise profundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a e. 1ª Turma do c. STJ formou a convicção de que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil e, portanto, reconheceu que nenhum elemento pode ser decotado de sua base de cálculo. Diz que o Juízo deve se pronunciar sobre a questão constitucional de inclusão na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica dos componentes tarifários. Tece fundamentação para sustentar sua tese de inclusão das exações na base de cálculo do ICMS, com citação da Súmula 391 do c. STJ. Por fim, em caso de entendimento diverso, impugna os valores apresentados pelo autor com vistas à repetição de indébito tributário, bem como requer a observância do prazo prescricional de 5 anos. Réplica no ID 13449451 para rechaçar as teses de defesa e reiterar os termos da petição inicial. Na decisão interlocutória de ID 13489898, o processo foi sobrestado até o julgamento do Tema Repetitivo n. 986 pelo c. STJ. A seguir, os autos vieram conclusos. FUNDAMENTAÇÃO Inclusão do TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A LC 87/1996, que regulamenta o tributo, prevê sua incidência sobre fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 2º, IV), hipótese em que se inclui o fornecimento de energia elétrica. O art. 9º da LC 87/1996, em seu § 1º, II, dispõe que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS sobre energia elétrica é das empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, desde a produção ou importação até a última operação. O dispositivo ainda estipula que o cálculo deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. O fornecimento de energia elétrica constitui atividade com contornos específicos, visto que a cadeia de produção é complexa e envolve diversas etapas distintas, abrangendo a geração, transmissão, distribuição e comercialização. Além disso, trata-se de bem que, por sua natureza, não é passível de estocagem. É preciso ressaltar, todavia, que as operações de fornecimento de energia sofreram profunda modificação a partir da década de 1990, com o advento da Lei 9074/1995, que promoveu a desverticalização do setor, permitindo a contratação de fornecimento de energia com produtor independente. Até então, a produção e distribuição de energia ficava a cargo de empresas estatais, que comercializavam com os consumidores finais. Com a inovação, o mercado passou a abranger duas modalidades de contratação. Uma é destinada aos consumidores comuns, ditos cativos, com a remuneração feita por meio de tarifa e figurando as distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. Outra forma é denominada de “mercado livre”, destinado a grandes consumidores, aos quais é facultada a escolha dos fornecedores. Na contratação livre, a contratação é feita diretamente entre o consumidor e o agente de produção da energia. A distribuidora de energia recebe uma contraprestação como tarifa de fio, que consiste em cobrança pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUSD/TUST). Nesse caso, as operações de compra e venda de energia elétrica estão desvinculadas do processo de transmissão e distribuição, daí por que não cabe incluir a TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. Nesse sentir, nota-se que, no mercado livre, não há como se reconhecer a possibilidade de inclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia, pois os contratos de fornecimento de energia, transmissão e distribuição são autônomos e individualizados, sendo que apenas o de fornecimento efetivo de energia se subsume adequadamente à hipótese de incidência do tributo. Já no mercado cativo, os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o “preço praticado na operação final”, como diz a LC 87/1996, art. 9º, § 1º, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. No tocante ao tema discutido nesta ação, observa-se que o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 986, definiu que os encargos intermediários no fornecimento de energia, quando lançados na fatura, integram a base de cálculo do ICMS. Confira-se a tese fixada no precedente: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Embora tenha havido modulação dos efeitos do julgado, essa restrição não se aplica às partes requerentes neste caso, o qual deve se submeter à orientação definida pelo STJ. Dessa forma, essa parte da pretensão da parte autora não se sustenta, o que não deve ser acolhida. ICMS incidente sobre o PIS e a COFINS O e. STF decidiu, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Confira-se: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706 RG, Pleno, rela. Mina. Cármen Lúcia, DJe 29/09/2017)” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574.706 ED, Pleno, rela. Mina. Cármen Lúcia, DJe 10/08/ 2021)” Contudo, a decisão não confere ao consumidor, contribuinte de fato dos tributos que incidem sobre o fornecimento de energia elétrica, direito subjetivo de exigir da concessionária o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos à União em decorrência do cômputo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Vale destacar que a companhia de energia, como contribuinte de direito, não recebeu o que lhe não era devido nem se enriqueceu à custa do autor, na medida em que os valores excedentes recolhidos a título de PIS e de COFINS não foram incorporados ao seu patrimônio, senão repassados à União, não havendo que se falar em ressarcimento. Ressalte-se que só se pode imputar ressarcimento àquele que recebeu o que lhe não era devido ou que obteve ganho patrimonial injustificado à custa de outrem, conforme prescrevem os arts. 876 e 884 do Código Civil. Nesse quadro, como a concessionária não obteve, judicialmente ou extrajudicialmente, a restituição dos valores recolhidos indevidamente à Fazenda Pública, não pode ser compelida a ressarcir o consumidor pelo pagamento excedente realizado. Portanto, nada a acolher nesse ponto, visto que a ação é direcionada apenas em face do DISTRITO FEDERAL, que não é o ente beneficiado pelo recolhimento do PIS e COFINS. Com isso, a improcedência da pretensão é a medida mais acertada. DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Condeno o autor a arcar com as custas processuais e também com os honorários advocatícios, estes fixados em R$ 3.520,60 na forma do art. 85, § 8º e 8º-A, do CPC, montante equivalente a 10 URHs vigentes neste mês, conforme divulgado pela OAB/DF, em favor do patrono da autora. Após o trânsito em julgado, nada requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. P. R. I. BRASÍLIA, DF, 3 de maio de 2024. ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito

06/05/2024, 00:00

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Partes do Processo(7)

Expedição de Certidão.

Expedição de Outros documentos.

Juntada de certidão

Juntada de alvará de levantamento

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 01/05/2026

Publicado Sentença em 04/05/2026.

Expedição de Outros documentos.

Recebidos os autos

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Juntada de certidão

Juntada de Petição de petição

Conclusos para decisão para Juiz(a) ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL

Juntada de Petição de petição

Expedição de Outros documentos.

Recebidos os autos

Todas as movimentações(145)

Todos os documentos(26)