Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2177338/DF (2024/0395196-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA
RECORRENTE: FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A.
ADVOGADOS: MARCELO SALLES ANNUNZIATA - SP130599
PRISCILA FARICELLI DE MENDONÇA - SP234846
PEDRO DIAS CAVALCANTE JUNIOR - SP338054
ANGELA CIGNACHI BAETA NEVES - DF018730
RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: BEATRIZ DA COSTA E SILVA VIANA - DF076887
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por SBF Comercio de Produtos Esportivos S.A. e Fisia Comércio de Produtos Esportivos S.A. com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fls. 704/705): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). VALIDADE DA LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. CONFIRMADA EXPRESSAMENTE PELO JULGAMENTO DO TEMA 1.093. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança ajuizado em 2023 para desobrigar a empresa do recolhimento do DIFAL ante a suposta inexistência de lei local editada após à vigência da LC 190/2022, não havendo qualquer questionamento sobre a vigência da referida lei durante 2022, afastando, assim, a aplicação do Pedido de Suspensão de Segurança Cível nº 0706978-14.2022.8.07.0000. 2. Restando demonstrado que a parte impetrante se insurge contra a exação tributária que considera inconstitucional, além de haver comprovação de que vem suportando com o pagamento do imposto, o que gera o justo de receio de que cobrança continue sendo cobrada, não há que se falar em inadequação do mandando de segurança. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3. A Constituição Federal exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, que foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5464/DF - Tema 1.093. Na mesma oportunidade, esclareceu a Corte Suprema que a exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição. 4. Ao analisar o tema 1.093 e tratar da impossibilidade de os Estados e o Distrito Federal cobrarem a exação antes do advento de Lei Complementar, a Suprema Corte reconheceu expressamente a validade das leis locais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015, inclusive da Lei Distrital nº 5.546/2015, anotando que apenas a produção de efeitos estava condicionada à edição de Lei Complementar sobre a matéria, que foi cumprida com a publicação de LC nº 190/2022. 5. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Recurso conhecido. No mérito, recurso não provido. Sentença mantida. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 707/708). A parte recorrente aponta violação aos arts. 927, III, 1.022, II, 1.025, 1.039, do CPC, e 97, I, do CTN. Sustenta, em síntese, que: (i) apesar da oposição de embargos de declaração, o Tribunal a quo não se manifestou acerca de questões relevantes ao deslinde da controvérsia; (ii) "a Lei Distrital 1.254/96 (alterada pela Lei 5.546/15) não existe mais no mundo jurídico, de modo que a exigência do ICMS-DIFAL pelo Distrito Federal somente pode ocorrer após a edição de uma nova lei" (fl. 836); e (iii) "sob qualquer ângulo que se examine a questão, ante a inconstitucionalidade por arrastamento da Lei Distrital 5.546/15, decorrente da decisão final na ADI 5.469, que tornou nulas as cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, e com elas todas as normas estaduais ou distritais que nelas se fundamentavam até então, evidencia-se a ausência de lei local e específica, no Distrito Federal, que discipline a cobrança de ICMS-DIFAL, na hipótese de operações interestaduais de bens destinados a consumidor final não contribuinte, devendo, portanto, ser reformado o v. acórdão ora recorrido, com a consequente concessão integral da segurança pleiteada pelas recorrentes" (fls. 838/839). Recurso Extraordinário às fls. 850/871, o qual restou sobrestado em razão do Tema 1.266/STF (fls. 922/924). Despacho levantando o sobrestamento do RE e remetendo o recurso extraordinário ao Pretório Excelso (fls. 1.046/1.048). Subiram os autos, então, a esta Corte. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC, é possível que o relator, neste STJ, entenda que a apreciação do recurso extraordinário se revela prejudicial à análise do recurso especial e, nesse caso, por decisão irrecorrível, remeta os autos à Suprema Corte para que julgue primeiro o apelo extraordinário. Na lição de Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, na sua obra Comentários ao Código de Processo Civil (2. ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.255), "A prejudicialidade do julgamento do recurso extraordinário em face do especial depende do fato de o julgamento do extraordinário ser condição para o útil julgamento do recurso especial". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NOS TERMOS DO ART. 1.031, § 2º, DO CPC/2015. DECISÃO IRRECORRÍVEL. 1. A decisão recorrida determinou o sobrestamento do Recurso Especial interposto pela parte ora agravada, considerando que a questão de natureza constitucional é prejudicial ao julgamento deste feito. Assim, aplicou a regra prevista no art. 1.031, § 2º, do CPC/2015 e determinou a remessa dos autos ao STF, para julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário. 2. O agravante defende "(...) ainda que se entenda que há predominância de tema constitucional no acórdão recorrido, não se pode, apenas por isso, considerar prejudicial o recurso especial interposto. Isso porque ainda é possível que haja a análise da matéria infraconstitucional por este Tribunal". 3. Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC/2015, o decisum que sobresta o Recurso Especial, por considerar prejudicial o Recurso Extraordinário, é irrecorrível: "§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal". 4. Agravo Interno não conhecido. (AgInt no REsp 1.819.011/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2019) Tenho, salvo melhor juízo, que a hipótese dos autos subsome-se à norma em comento, tendo em vista que o acórdão recorrido claramente se embasou em aspecto da constitucionalidade ou não da norma instituidora da cobrança de ICMS-DIFAL no caso dos autos, o que denota a necessidade de pronunciamento anterior da Suprema Corte a esse respeito. Assim, tenho que o recurso especial deve ser sobrestado (1.031, § 2º, do CPC), visto que a matéria objeto do extraordinário lhe é prejudicial. ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicada a análise do recurso e determino a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA