Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2707770/DF (2024/0285038-8)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: WENDERSON KEVYN TEODORO DA SILVA
ADVOGADOS: MICHELLE LUSTOSA GUIMARÃES - DF037885
DAÍZA BRITO COLHANTE - DF053138
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por WENDERSON KEVYN TEODORO DA SILVA, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, assim ementado (e-STJ, fls. 612-614): APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECEPTAÇÃO. ARTIGO 180,CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. JUSTA CAUSA. FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINARES REJEITADAS. TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DEPOIMENTO POLICIAL. FORÇA PROBATÓRIA. HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O PORTE DE ENTORPECENTE DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). INVIABILIDADE. FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA. DEMONSTRAÇÃO. RECEPTAÇÃO. ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.VEÍCULO. ORIGEM LÍCITA DO BEM. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUANTO AO DELITO DE RECEPTAÇÃO. ATENUANTE NÃO CONFIGURADA. CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DAS PENAS APLICADAS. IMPOSIÇÃO. REQUERIMENTO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUIZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A inviolabilidade domiciliar assegurada pelo artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal não é garantia absoluta, podendo ser mitigada nas hipóteses de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.2. Os crimes de tráfico de drogas e receptação são de natureza permanente, cuja consumação e estado de flagrância se protraem no tempo, prescindindo de autorização ou apresentação de prévio mandado de busca e apreensão para que se ingresse no domicílio.3. Havendo indícios mínimos da existência do crime flagrancial aptos a revelar a presença de fundadas razões para a realização da busca domiciliar por agentes policiais, não há se falar em nulidade por violação de domicílio ou tampouco ilicitude na prova colhida na residência do acusado.4. Nos termos do artigo 396-A do Código de Processo Penal, o momento para produção de provas e arrolamento de testemunhas é na resposta à acusação, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa pela ausência de oitiva de testemunha quando se constata nos autos que a defesa técnica não requereu no momento oportuno a oitivadaquelas.5. Depoimentos prestados por agentes policiais que identificaram a ocorrência de situação de suspeita delituosa de receptação e tráfico de drogas têm presunção de legitimidade e são dotados de fé pública, notadamente quando, uma vez colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, mostram-se harmônicos entre si e coerentes com o conjunto probatório colacionado aos autos, merecendo, portanto, credibilidade como elemento deconvicção.6. Tratando-se o tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, de crime de ação múltipla, basta a comprovação de qualquer das condutas ali descritas para que haja tráfico ilícito de entorpecentes (‘vender, ter em depósito’), sendo irrelevante a inexistência concreta davenda.7. Comprovadas a materialidade e a autoria da prática do crime de tráfico de drogas, inviável o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386,inc. VII) ou de desclassificação para o delito de porte de entorpecente para uso pessoal (art.28 da Lei nº. 11.343/2006).8. No crime de receptação (CP, art. 180, caput), a prova do elemento anímico do agente faz-se, sobretudo, pelas circunstâncias do evento delituoso e da apreensão do produto do crime, cabendo ao réu o ônus de provar que desconhecia a origem ilícita do bem.9. Não se reconhece a atenuante da confissão espontânea, na fase intermediária da dosimetria de pena, quando o acusado, conquanto tenha admitido que estava na posse dares, afirma, expressa e categoricamente, que desconhecia a origem ilícita do bem. 10. Consoante disposição contida no artigo 69 do Código Penal, se o agente criminoso, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, resta configurado o concurso material, determinando a cumulação/somatório das penas impostas aos crimes cometidos.11. O pleito de concessão de gratuidade de justiça deve ser feito perante o Juízo das Execuções Penais no momento oportuno.12. Apelação criminal conhecida e não provida. Preliminares rejeitadas. Opostos embargos aclaratórios, estes não foram providos pelo Tribunal estadual. Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts 155, 156, 157, §1º, 209, § 1º, 386, incisos V e VII, e 564, inciso IV, do Código de Processo Penal; art. 28 da Lei 11.343/2006; e arts. 59, 65, inciso III, “d”, 68, 69, 70, e 180, § 3°, todos do Código Penal. Aduz para tanto, em síntese, que a busca domiciliar realizada na residência do decorrente foi baseada em suposta denúncia feita pela sua ex-namorada, tendo esta negado em declaração pública que teria feito qualquer ocorrência em desfavor do réu. Afirma haver provas de que nenhuma denúncia foi feita para dar azo à diligência policial. Acrescenta que a declarante, vizinha do réu, afirmou em documento público que policiais militares quebraram o cadeado do portão do lote das quitinetes em que moravam para realizar a busca domiciliar. Pontua que o ingresso no domicílio do recorrente foi ilegal, porque desamparado de mandado judicial ou justa causa. Nessa medida, defende que o acórdão impugnado vai de encontro à jurisprudência desta Corte. Assevera que a decisão colegiada está em dissonância do entendimento majoritário do STJ uma vez que manteve a condenação do réu baseada somente em elementos informativos do inquérito, desconsiderando todas as provas produzidas pela defesa em fase judicial. Afirma que as instâncias ordinárias incorreram em cerceamento de defesa ao indeferirem a produção de prova testemunhal que comprovaria a inexistência de denúncia de violência doméstica, tráfico e receptação de desfavor do réu e que os policiais teriam forçado a entrada no seu domicílio. Ainda acerca da condenação, preleciona que o conjunto probatório aponta no sentido de que o recorrente não estava praticando o tráfico de drogas, mas sim que a droga apreendida era destinada ao uso próprio. Quanto ao crime de receptação, alega que o recorrente agiu de boa-fé, pois não tinha conhecimento de que o veículo adquirido tinha procedência criminosa. Subsidiariamente, defende que a conduta imputada ao recorrente se amoldaria ao tipo do art. 180, §3º, do CP. Pretende, além disso, o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, eis que o réu preencheria todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.34/2006. No que toca à dosimetria da pena, requer que todas as circunstâncias judicias sejam consideradas favoráveis ao recorrente e, quanto ao crime de receptação, seja reconhecida a atenuante da confissão. Por fim, pugna que seja aplicada a regra do concurso formal perfeito entre os crimes de tráfico e receptação. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 853-860), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 866-872), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fls. 974-978). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Ao apreciar a tese de nulidade da busca domiciliar, decidiu o Tribunal a quo nos seguintes termos: No caso examinado, verifica-se da peça acusatória que os policiais envolvidos foram acionados em razão de uma ocorrência de violência doméstica envolvendo o acusado e sua ex-companheira, a qual teria informado o endereço do réu, bem como o seu envolvimento com tráfico de drogas, além de ter noticiado que ele conduzia um veículo oriundo de atividade criminosa. Consta, ainda que, ao avistaram o veículo estacionado em frente ao lote onde reside o acusado e, constatado que o portão estava aberto, entraram e após baterem na porta da residência, foram recepcionados pela atual namorada do acusado. Consta ainda que, durante conversa com acusado, a despeito da negativa inicial, este assumiu ser o proprietário do veículo, momento no qual, ainda, sentiram um forte odor de droga, razão pela qual realizaram buscas na casa e encontraram um tablete grande de maconha, balanças de precisão e um valor substancial de dinheiro. O policial militar Natanael Dias da Silva, condutor do flagrante, ao esclarecer a dinâmica dos fatos, na delegacia, afirmou que:(...) na data de 11/12/2022, por volta das 22:50hs, o declarante se encontrava em serviço, juntamente com o policial militar SIDNEY ROSA, ambos lotados no 02º BPM, quando, durante patrulhamento de rotina, por Taguatinga/DF, foram informados, via COPOM, acerca de uma situação de violência doméstica, envolvendo ameaça entre ex companheiros; que se dirigiram ao local indicado, QNL 28, CJ D, na residência da vítima ANDRESSA KATHLEEN VIDAL DA SILVA; que ANDRESSA informou aos policiais que seu ex companheiro WENDERSON KEVYN e sua atual namorada tentaram invadir sua residência e a ameaçaram de morte; que ANDRESSA informou, ainda, que WENDERSON KEVYN conduzia um veículo FIAT/Argo, cor branca, com um amassado na lateral e que o mesmo seria de procedência criminosa; que, ademais, WENDERSON KEVYN tinha envolvimento com tráfico de drogas; que ANDRESSA indicou o endereço residencial de WENDERSON KEVYN; que, assim, a guarnição do declarante se dirigiu ao local indicado por ANDRESSA, QNM 09, CJ C, Casa 14 A, em Ceilândia; que após algum tempo de patrulhamento avistaram o veículo indicado por ANDRESSA; que o veículo estava estacionado em frente ao lote onde reside WENDERSON KEVYN; que, diante dos fatos, se dirigiram até a casa do autuado e foram recepcionados pela namorada de WENDERSON KEVYN; que o autuado estava na residência e se dirigiu até os policiais; que questionado, em um primeiro momento, WENDERSON KEVYN negou a propriedade do veículo, mas a chave do mesmo estava sobre a mesa, permitindo o acionamento do alarme; que a partir desse momento o autuado assumiu a propriedade do veículo e que o havia adquirido em uma Feira de indivíduo DESCONHECIDO e sem mencionar um valor específico; que os policiais sentiram cheiro de MACONHA e questionaram o autuado; que o autuado franqueou a entrada dos policiais no local que realizaram as buscas de praxe; que localizaram um grande tablete de uma substância vegetal com aparência de MACONHA ao lado da cama do autuado; que a substância estava acondicionada individualmente, envoltas por segmento plástico; que, também, encontraram duas balanças de precisão junto da droga; que localizaram no interior do cômodo a quantia de R$ 876,00; que localizaram duas placas veiculares com lacre intacto; que foi constatado que o veículo encontrado na posse do autuado é realmente de procedência criminosa tendo sido furtado na data de 29/11/2022 no Estado de Goiás; que questionado o autuado assumiu a propriedade da droga, mas que a mesma seria para consumo pessoal e que desconhecia o origem das placas veiculares; que, diante do exposto, foi dada voz de prisão em flagrante à pessoa de WENDERSON KEVYN TEODORO DA SILVA; que, em seguida, o autuado foi conduzido a esta Delegacia de Polícia para as providências de praxe.(ID 53327744 – p.1/2). No mesmo sentido, foram as declarações do também policial militar Sidney Rosa de Oliveira Júnior, que participou da diligência (ID 53327744 – p. 3/4). Ressalte-se que as declarações prestadas pelos agentes no dia da ocorrência foram confirmadas perante o Juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. Confira-se, pois, excertos dos seus depoimentos transcritos na r. sentença, em consonância às gravações audiovisuais de IDs 53328013 e 53328014. Durante a audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que se operou o processo de judicialização da prova, a fim de atender o disposto no Art. 155 do CPP, foi realizada nova oitiva da testemunha Natanael Dias da Silva, agora, com a observância do contraditório e da ampla defesa, tendo a testemunha em questão prestado as seguintes declarações: “Que não conhecia o acusado; Que foram acionadas pelo 190 via COPOM para averiguar uma ocorrência de Violência Doméstica; Que uma pessoa tinha ido a uma residência e ameaçado de morte sua ex-companheira; Que ao chegar na residência foram informados pela vítima e pela mãe que o indivíduo, juntamente com a namorada, havia ingressado na residência e a ameaçado de morte; Que ele estava num veículo branco, salvo engano; Que a vítima disse ter ciência que o veículo por ele utilizado era produto de roubo; Que indagada sobre o endereço dele, foi fornecido um da Ceilândia; Que o fato ocorreu na QNL em Taguatinga e a abordagem do suspeito foi feita na Ceilândia; Que se deslocaram ao local e encontraram um veículo na calçada; Que ao bater na porta, foi atendido pela companheira do suspeito, que abriu a porta; Que indagado sobre o veículo na frente da residência, o acusado negou a propriedade; Que havia numa mesa na entrada da sala, uma chave da mesma marca do veículo; Que ao acionar o alarme, disparou o veículo, demonstrando a propriedade; Que o acusado admitiu a propriedade e disse tê-lo comprado numa feira; Que no interior da residência, sentiu um forte odor de maconha; Que perguntado ao acusado se havia maconha, ele negou; Que na cabeceira da cama havia um tablete de maconha; Que ele, posteriormente, assumiu ser dele para consumo; Que diante destes fatos, fizeram uma vistoria na residência e encontraram duas placas de veículos com lacre; Que o acusado também não soube dizer a procedência; Que foi conduzido à 15ªDP, tendo o Delegado o autuado por tráfico de drogas; Que tudo indica que a ida até a casa da ex companheira foi motivada por ciúmes; Que segundo informações do autor, ele havia ido ao local para levar fraldas e mantimentos para criança, porém por ele estar com uma nova companheira, a antiga não gostou e a discussão se iniciou; Que a vítima de violência doméstica não informou a placa do carro; Que ela só disse se tratar de um veículo branco e passou a marca; Que os policiais constataram a restrição in loco; Que a companheira do réu abriu a porta, porém não pegaram autorização dela; Que indagado se o acusado declinou o valor pago no veículo, respondeu que o acusado não disse; Indagado sobre a questão da droga, o depoente disse que foi encontrado um tablete grande, duas balanças de precisão e uma certa quantia em dinheiro; Que o acusado disse ter sacado o dinheiro; Que o acusado negou a violência doméstica, que a ex-companheira que iniciou tudo; Que chegou no endereço da abordagem, por volta das 22h, salvo engano, e, no endereço do réu, por volta de 1h da madrugada; Que a ex-companheira forneceu o endereço e foi junto aos policiais, na viatura, realizar o patrulhamento nas Quadras em volta para ver se achava; Que ao voltar no endereço dela, ela disse que se lembrava do endereço e o forneceu; Que os policiais foram até lá; Que no local só havia a viatura do depoente; Que a entrada no lote se deu pelo portão principal; Que o portão estava aberto; Que foram batendo em todas as portas, que na primeira porta era uma senhora que negou haver alguém na casa com o mesmo nome do réu, na segunda não apareceu ninguém e na terceira apareceu a companheira do acusado; Que conversando com o acusado sobre a violência doméstica e sobre o veículo foi que sentiram o forte odor da droga; Que indagado se ao entrarem na quitinete o acusado foi encontrado dormindo, o depoente disse que o acusado estava no quarto, mas não sabe se ele estava dormindo; Que a abordagem se deu com a entrada na casa, pediu para o acusado colocar a mão na cabeça e encostar na parede enquanto dialogavam; Que a abordagem se dá desta forma para segurança de todos, pois em casos de violência doméstica os ânimos geralmente estão exaltados; Que indagado pelo Magistrado se as diligências foram ininterruptas desde o chamado via 190 até a localização do acusado, o depoente disse que sim, foram ininterruptas; Que indagado sobre as diligências empreendidas em relação ao veículo para verificar a procedência, o depoente disse que a placa do veículo era incompatível com a numeração dos vidros; Que isso é indicativo de adulteração do veículo, ou da placa ou dos vidros; Que indagado sobre a finalidade desse procedimento de adulteração, o depoente disse que seria ocultar a origem do veículo; Que indagado qual seria o motivo da busca domiciliar, além da questão da chave do veículo, o depoente disse que conversando com o acusado e sua companheira sentiram um forte odor de droga, razão pela qual o indagou se no local tinha droga e ele negou, por isso entraram no quarto e a droga estava bem visível na cama”. Realizado o processo de judicialização da prova, quando da audiência de instrução e julgamento, com a observância do contraditório e da ampla defesa, foi produzida a prova testemunhal, consistente na tomada das declarações prestadas, em juízo, da testemunha Sidney Rosa de Oliveira Júnior, oportunidade na qual informou os fatos a seguir transcritos: “Que não conhecia o acusado; Que fazia parte da equipe que abordou o acusado; Que foi atender a uma ocorrência de briga na chaparral; Que chegando ao local, foram atendidos pela vítima; Que no local também havia parentes do suposto agressor; Que a vítima disse que o ex-companheiro foi até lá na companhia da atual e a ameaçado; Que a mãe da vítima também estava no local; Que indagaram a vítima sobre os fatos; Que ela disse que o acusado tinha ido até lá com um carro roubado e que ele fazia isso direto; Que a mãe da vítima se prontificou a informar o endereço onde o réu morava com a atual companheira; Que foram onde ela indicou num primeiro momento, mas não visualizaram; Que mais tarde passaram na rua e viram o veículo parado em frente a uma casa na Ceilândia; Que o veículo estava de frente para um portão, que estava aberto; Que era um lote com várias casas; Que uma das casas estava com a Luz ligada e a equipe foi recepcionada pela atual esposa/namorada do acusado; Que lá viram a chave do carro; Que ele foi indagado sobre a propriedade do veículo e ele negou, mas a chave do carro estava na residência; Que logo depois encontraram droga na residência; Que no local constaram que o veículo era oriundo de crime, puxando pelo sistema; Que ele confessou depois ser proprietário do veículo; Que não se recorda como ele adquiriu o veículo, se numa feira ou outro lugar; Que ele não mostrou os documentos do veículo; Que lá tinha placas de outros veículos; Que quanto à droga, não se recorda direito, mas acha que ela estava no quarto; Que tinha balança de precisão e dinheiro, mas não se recorda de ondem estavam; Que o acusado nada explicou sobre a balança de precisão e as drogas; Que não se recorda se teve alguma explicação sobre a violência doméstica; Que a companheira do acusado franqueou a entrada; Que não pegaram autorização filmada ou escrita; Que a ex-companheira, não se recorda ao certo, mas ela disse que as discussões eram regulares; Que ele tinha filho com a ex-companheira; Que encontrou placas com lacre, ou seja, foram retiradas de outro veículo; Que não obtiveram informações sobre as placas encontradas; Que não se recorda do horário que foram à casa da suposta vítima de violência doméstica, mas que seria a noite; Que vitima disse que havia sido ameaçada pelo réu e pela namorada, embora não se recorde exatamente o tipo de ameaça; Que a vítima descreveu o carro, salvo engano era um Pálio Branco e ele vivia rodando com aquele veículo na QNL; Que ela indicou as características e a mãe da outra parte indicou a rua e os policiais viram o carro na frente da casa; Que não realizaram junto com a vítima; Que no lote onde o acusado morava, foi em horário avançado, por Vale destacar que a jurisprudência deste Tribunal de Justiça já se pacificou pela validade dos depoimentos de policiais, colhidos em Juízo, em observância ao contraditório, sobretudo quando se encontram respaldados pelos demais elementos probatórios. E, a despeito da existência de pequenas divergências nos depoimentos das testemunhas policiais, que se justificam em razão do lapso temporal decorrido entre a data dos fatos (12/12/2022) e a audiência de instrução e julgamento (22/06/2023) aliado à quantidade de ocorrências recebidas nesse interstício retratando situações similares, certo é que os agentes, no que importa à dinâmica dos fatos, foram coerentes e harmônicos em seus relatos. Outrossim, embora a vítima da suposta violência doméstica Andressa Kathleen Vidal da Silva, ex-companheira do acusado, não tenha registrado ocorrência policial quanto à alegada ameaça sofrida, informou aos policiais, na ocasião do atendimento, acerca do contexto delitivo em que o réu se encontrava inserido, especificamente quanto ao fato de que ele conduzia um veículo Fiat/Argo de cor Branca, que seria de procedência criminosa, e que o mesmo tinha envolvimento com tráfico de drogas. Nesse ponto, cumpre observar que a Escritura Pública Declaratória por ela firmada na data de 20/06/2023, mais de 6 meses depois da data dos fatos, na qual afirma que não passou aos policiais “nenhuma informação sobre Wenderson e nem o endereço dele e nem sobre o carro dele” (ID 53328008), se revela totalmente incompatível com as demais provas constantes dos autos, até mesmo porque não haveria como os policias se dirigirem até a residência do acusado, acaso não tivesse sua ex-companheira fornecido tais dados, porquanto não o conheciam, informação, inclusive, confirmada pelo próprio réu, em seu interrogatório (ID 53328015). De igual modo, se apresenta a Escritura Pública Declaratória firmada pela vizinha do acusado Loyanne de Fátima Vieira, quando afirma que os policiais, que chegaram ao local em 3 viaturas e aproximadamente 9 agentes, quebraram o cadeado do portão para adentrar no lote (ID 53328022), quando os agentes que participaram da diligência foram uníssonos, em juízo, ao declararem que o portão estava aberto. Como cediço, para desconsiderar os depoimentos prestados pelos policiais faz-se necessária prova inequívoca da sua suspeição, o que não se observa no presente caso. Do contexto fático probatório, verifica-se que a abordagem originalmente se deu em razão da suspeita de que o veículo Fiat/Argo branco, estacionado em frente ao lote onde reside o acusado, conforme endereço fornecido por sua ex-companheira, seria produto de crime, tendo os policiais constatado que, de fato, se tratava de veículo com restrição, já que a placa era incompatível com a numeração dos vidros. Nesse sentido, considerando que os policiais já dispunham da informação, mediante relato de Andressa, que o réu estaria trafegando num automóvel com as respectivas características, bem como que o mesmo estava envolvido com o tráfico de drogas, adentraram no lote, cujo portão principal estava aberto e bateram na porta da residência, quando foram atendidos pela atual companheira do réu, que abriu a porta, de modo que logo puderam avistar a chave do veículo sobre uma mesa na entrada da sala. Em conversa com o acusado, a despeito da negativa inicial, este assumiu ser o possuidor do veículo objeto de crime. Seguidamente, em razão dos policiais sentirem forte cheiro de maconha e, de igual modo, reitere-se, considerando que já tinham conhecimento de que o acusado exercia a traficância, fizeram buscas no local, quando foi encontrado um tablete grande de maconha, além de balanças de precisão e um valor substancial de dinheiro. Com efeito, das provas produzidas em juízo, infere-se que o ingresso dos policiais na residência do réu se fundou em anterior situação flagrancial do crime de receptação de veículo, tendo, ademais, a atual companheira do acusado franqueado a entrada dos agentes, uma vez que abriu o imóvel voluntariamente, o que foi afirmado por ambos os agentes, em juízo. E, no que se refere à busca domiciliar que resultou na apreensão da droga, pactuo com o entendimento esposado pelo d. magistrado a quo, no sentido de “não haver nulidade a ser declarada, pois os policiais já tinham o conhecimento, conforme declinado por eles na fase investigativa, que o acusado tinha o envolvimento com tráfico de drogas, de modo que ao chegar na residência e sentir o forte odor de droga, aliada ao cometimento do crime de receptação, autorizada está a busca, porquanto toda a dinâmica fática permite concluir estar ocorrendo crimes de natureza permanente no interior da residência”. Ainda que a namorada do réu não tivesse autorizado a entrada em sua residência, cabe destacar que o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio fica mitigado em algumas situações, como flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial, situações elencadas pela própria Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI. [...] Nesse cenário, considerando que os agentes policiais envolvidos se depararam com a situação de flagrante delito, encontrando-se resguardados pela exceção prevista na Constituição Federal, não há que se falar na alegada nulidade por violação de domicílio ou tampouco ilicitude nas provas colhidas na residência do acusado. Destarte, uma vez verificada a circunstância prévia em concreto e evidenciada a justa causa para a realização da busca na residência do acusado, tem-se que a prova produzida se mostra apta a instruir os presentes autos com o escopo de demonstrar a autoria e materialidade do crime a ele imputado, não prosperando, portanto, a aventada tese de absolvição. (e-STJ, fls. 651-658. Sem grifos no original). Sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, firmou o entendimento segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. Do excerto anterior, extrai-se que, a partir da análise das provas, as instâncias ordinárias concluíram que seria válida a busca domiciliar, porque lastreada em fundadas razões (justa causa) do cometimento de crime no interior da residência do recorrente. Isso se deu no contexto em que os policiais militares haviam sido acionados por denúncia de violência doméstica supostamente praticada pelo réu, tendo a pessoa denunciante informado o endereço do suposto agressor e narrado aos agentes que o veículo por ele dirigido (cuja descrição fora também dada) era produto de crime, além de ser envolvido o denunciado com o tráfico de drogas. Ao realizarem diligências para localizar o agressor, os policiais localizaram o endereço do recorrente, onde foram recepcionados por sua namorada. O ingresso no imóvel ocorreu somente após sentirem odor de droga vindo do seu interior, circunstância essa que, somada às informações fornecidas pela denunciante de que o réu estaria envolvido na traficância e na posse de veículo produto de crime, forneceu elementos concretos que permitiram aos agentes policiais suspeitar de forma razoável que estavam em uma situação de flagrante delito. Observe-se a seguir os seguintes julgados similares: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. BUSCA E APREENSÃO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. APREENSÃO DE VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS (70 KG DE MACONHA). LEGALIDADE DA PROVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 2. Neste caso, está presente a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, uma vez que, existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar (...) informações de que o local estava sendo utilizado como depósito de maconha, por um indivíduo conhecido por João Henrique Fernandes Franco. Ao chegarem no local, os policiais sentiram um forte odor de maconha(...) - mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão. 3. Considerando, portanto, a natureza permanente do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1921191/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021); PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE ILEGALIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME PERMANENTE. FORTE ODOR DE MACONHA. NERVOSISMO DO PACIENTE. RAZÃO PARA REALIZAR A BUSCA NO IMÓVEL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE 667 PORÇÕES DE CRACK (286,14 G), 1.605 INVÓLUCROS DE MACONHA (6.731,81 G), 1.244 INVÓLUCROS DE COCAÍNA (1.533,23 G) E 35 FRASCOS DE LANÇA-PERFUME. 1. Consta nos autos que os policiais perceberam o nervosismo do paciente e que ao chegarem à residência, já sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual fizeram a busca dentro da residência. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018) A tese do recorrente é de que o acórdão impugnado teria desconsiderado outras provas - declarações escritas de testemunhas - que infirmariam a versão dos fatos dada pelos agentes policiais. No entanto, acolher tal argumentação implicaria no reexame de fatos e provas, o que não é cabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. O recorrente sustenta outra nulidade na ação penal: a de que teria tido sua defesa cerceada a partir do indeferimento da ouvida da sua ex-companheira e da sua vizinha. O Tribunal estadual enfrentou a questão: De igual modo, a alegação da defesa quanto a ocorrência de cerceamento de defesa, quando o d. magistrado a quo indeferiu a oitiva das testemunhas ANDRESSA e LOYANNE, as quais “poderiam esclarecer pontos chaves da questão submetida ao Juízo”, não merece guarida. Isso porque, na ocasião do indeferimento do pleito a produção de provas encontrava-se acobertada pela preclusão, porquanto o momento para tal seria na resposta à acusação, consoante preceitua o artigo 396-A do Código de Processo Penal, in verbis: [...] Nesse passo, não há que se falar em cerceamento de defesa pela ausência de oitiva de testemunha quando se constata nos autos que a defesa técnica não requereu no momento oportuno a sua oitiva. Nesse mesmo sentido, manifestou-se o d. magistrado a quo, quando da apreciação do pedido. (e-STJ, fls. 658-659). O entendimento adotado no acórdão está em consonância com o desta Corte, uma vez que, no caso de testemunhas já conhecidas pela defesa, o momento adequado para seu arrolamento é a resposta à acusação. Em não o fazendo, estará sujeita aos efeitos da preclusão. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. 1. DO INDEFERIMENTO DA OITIVA DAS IMPRESCINDÍVEIS TESTEMUNHAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 315, § 2º, IV, E 564, V, TODOS DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS A DESTEMPO PELA DEFESA. PRECLUSÃO DA PROVA. LEGALIDADE. MAGISTRADO, DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 2. DA ILEGALIDADE DA CITAÇÃO POR HORA CERTA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 315, § 2º, IV, 362 E 564, III, E, IV E V, TODOS DO CPP. FUNDAMENTOS IDÔNEOS APRESENTADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE, NA VIA ELEITA, DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO RELATIVO AO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE VALIDADE PARA A MODALIDADE DE CITAÇÃO APLICADA. SÚMULA 7/STJ. 3. DA COMPLETA ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 171, AMBOS DO CP; E 315, § 2º, IV, 384, 386, III, E 564, V, DO CPP. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CADERNO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 4. DA FIXAÇÃO INADEQUADA E DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 315, § 2º, II, DO CPP. TESE DE VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES JUDICIAIS DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME COM UTILIZAÇÃO DE PLANO ELABORADO PARA ENVOLVER A EMPRESA VÍTIMA; MENTOR INTELECTUAL DA EMPREITADA CRIMINOSA QUE POSSUÍA DO DOMÍNIO DA SITUAÇÃO E AGIA ENVOLVENDO OS FUNCIONÁRIOS DA VÍTIMA PARA RECEBER AS NOTAS EMITIDAS COM VALOR A MAIOR, CONFORME O PLANO ENGENDRADO; E ENORME PREJUÍZO CAUSADO À EMPRESA VÍTIMA (APROXIMADAMENTE R$ 600.000,00) À ÉPOCA DOS FATOS. FUNDAMENTOS CONCRETOS APRESENTADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENABASE. LEGALIDADE CONSTATADA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. No que se refere à alegação de ilegalidade no indeferimento da oitiva de imprescindíveis testemunhas, as instâncias ordinárias, ao tratarem do tema, assim dispuseram (fls. 996/997 e 1.575/1.576): [...] Quanto ao arrolamento de testemunhas, indefiro de plano, vez que alcançada pela preclusão posto que já oferecida a defesa prévia anteriormente. [...] A apresentação do rol de testemunhas é uma faculdade da parte, e não uma obrigação, de modo que deve ser feita no prazo legal. 2. Em sintonia com o quanto manifestado, o Superior Tribunal de Justiça entende que o momento processual legalmente definido para apresentação do rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. (AgRg no HC n. 875.749/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 7/3/2024). 3. Além de considerar válidos os argumentos colacionados pelas instâncias ordinárias, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019). Precedentes. No presente caso, verifica-se que foi declinada justificativa plausível a não produção da prova requerida (oitiva de testemunha), tendo em vista sua não utilidade, sendo certo que, para se concluir pela indispensabilidade desta prova, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita. Ademais, as provas produzidas foram suficientes para formação do convencimento do julgador. Dessa forma, não há qualquer nulidade a ser sanada (AgRg no REsp n. 2.027.050/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe 1º/12/2022). 4. Quanto à tese defensiva de ilegalidade da citação por hora certa, dos autos extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 995/996): conforme consta dos autos (certidões de fls. 867 e 900) o réu foi procurado por diversas vezes, em datas e horários diversos, na Rua Dionísio Costa, endereço onde é notório que o mesmo reside (conforme exaustiva documentação juntada pelo Assistente de Acusação, dentre eles até mesmo documentos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB). [...] Cumpre salientar que, inclusive, em todas as diligências, o sr Oficial de Justiça deixou recado sobre o assunto e ainda deixou telefone de contato, não apenas com meros prepostos, mas, em duas oportunidades, com preposto de maior escalão e, portanto, responsabilidade, os quais por certo informaram o réu, que se ocultava. [...] Insta consignar que até mesmo com o síndico do edifício onde o réu reside foi informado, mas o acusado não se apresentou, revelando não ser nada crível que o acusado não recebera o recado e revelando ocultação proposital por parte do mesmo, mormente quando se está diante de pelo menos 05 (cinco) diligências em datas e horários diferentes, repisese. [...] Verte dos autos que por meio da referida certidão, o sr. Oficial de Justiça esclarece que ligou no telefone do réu (o mesmo número que consta nos dados da Receita Federal do Brasil, repise-se), ocasião em que foi atendido pela Sra. M, que se identificou como sendo esposa do acusado, a qual informou ao Oficial de Justiça que, embora seu marido (o réu C) estivesse em casa, ele não poderia atender, pois estaria ocupado, in verbis: Certifico mais que, de todas as linhas telefônicas constantes dos Autos, a única na qual logrei ser atendido foi a de nº xxxx-xxxx, onde falei com uma senhora que se apresentou como M, esposa do réu, que me informou que embora ele se encontrasse em casa não poderia me atender, uma vez que estava ocupado. Forneci-lhe então um número de telefone solicitando que a mesma o transmitisse ao interessado, e que ele desse retorno, o que não ocorreu até o momento (fls. 829). [...] Em que pese os argumentos trazidos pela Defesa no sentido de que o réu estaria viajando nas datas em que ocorreram as diligências do Oficial de Justiça, os documentos de fls. 973/979 comprovam que o acusado estava em viagem apenas em algumas das datas, sendo certo que em ao menos três das datas em que ocorreram as diligências (diligências em 05/07/21, 05/09/21 às 15h30min e 19/09/21 às 12h00min - fls. 867 e 900), o réu estava em sua residência, pois não comprovou que estava ausente. [...] Ao contrário, consta dos autos que foi deixado recado com funcionário, sem resposta, e que no dia marcado para a citação por hora certa (dia 05/07/2021), o réu estava em São Paulo e somente viajou no dia seguinte (06/07/21 - fls. 976). [...] Insta salientar que nestas três diligências o Oficial de Justiça, assim como em todas as demais efetuadas no edifício do réu, exaustivamente deixou recado e telefone de contato, reitere-se, mas não obteve retorno, o que mais uma vez revela animus do réu em se ocultar e em não colaborar com a Justiça. [...] Importante frisar ainda que se mostra no mínimo curioso que alguém, após receber ligação de um Oficial de Justiça em seu aparelho celular, cuja ligação foi atendida pela própria esposa, que configura o ente familiar mais próximo possível, não procure saber a razão da diligência, salvo se realmente deseja se ocultar, como, de fato, o acusado se ocultou. [...] Exigir mais do que consta nos autos para caracterizar a citação por hora certa equivale a desnaturar o próprio instituto e desprestigiar o trabalho da Justiça e do Oficial de Justiça, que cumpriram seu mister conforme os ditames legais. 5. As instâncias de origem, a partir do detido exame das provas dos autos, delinearam que foram cumpridos os requisitos para citação por hora certa, especialmente diante das apontadas diligências do oficial de justiça, que demonstram a fundada suspeita de ocultação do ora recorrente. A alteração dessa conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito da via eleita (Súmula 7/STJ). [...] A análise dos fundamentos que ensejaram o reconhecimento de que a citação por hora certa obedeceu todos os requisitos legais para sua realização exigiria o reexame do contexto fático e probatório dos autos, o que é vedado nesta via especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte (AgRg no REsp n. 1.348.248/MG, Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 2/3/2017). 6. Em relação ao pedido de reconhecimento de atipicidade da conduta, a pretensão referente ao reexame do mérito da condenação proferida pelo Tribunal a quo, ao argumento de ausência de suporte fático-probatório do delito em comento, nos termos expostos no recurso em exame, não encontra amparo na via eleita. É que, para acolherem-se as pretensões de absolvição, seria necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incabível na via estreita do recurso especial, em função do óbice constante na Súmula 7/STJ. 7. O Tribunal de origem, após exame dos elementos colhidos nos autos, concluiu pela suficiência das provas para embasar a condenação do acusado. [...] A modificação do julgado, a fim de acolher a tese da defesa e absolver o agravante, exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 2.179.380/SC, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe 12/5/2023). 8. Na dosimetria da pena, não há ilegalidade na valoração negativa das circunstâncias do crime - crime com utilização de plano elaborado para envolver a empresa vítima -, culpabilidade - mentor intelectual da empreitada criminosa e possuía do domínio da situação e agia envolvendo os funcionários da vítima para receber as notas emitidas com valor a maior conforme o plano engendrado - e consequências do crime - enorme prejuízo causado à empresa vítima (aproximadamente R$ 600.000,00) à época dos fatos -, sendo colacionados fundamentos concretos o suficiente para justificar a exasperação da pena-base. 9. Não há falar em desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, aumento em 1/4, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.151.703/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 27/9/2024.). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, C/C O ART. 226, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETAMENTE NESTA CORTE SUPERIOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS A DESTEMPO PELA DEFESA. PRECLUSÃO DA PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta. 2. Na hipótese, as supostas nulidades por ausência de intimação da defesa na oitiva da vítima em carta precatória e por descumprimento do artigo 217, parágrafo único, do Código de Processo Penal não foram efetivamente debatidas pela Corte local, especialmente porque não constaram das razões de apelação do paciente, tampouco dos embargos de declaração. Assim, se o tema não foi efetivamente debatido pelo Tribunal de origem, esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 3. O momento processual legalmente definido para apresentação do rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Somado a isso, embora ao acusado no processo penal assista o direito à produção de prova, o Magistrado tem discricionariedade para indeferir, motivadamente, aquelas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 4. Nessa linha de intelecção, não há falar em cerceamento de defesa no indeferimento da oitiva de testemunhas arroladas a destempo pela defesa (após o início da instrução criminal), ocorrendo-se a preclusão consumativa. Ademais, o indeferimento da oitiva de novas testemunhas defensivas não ocasiona cerceamento de defesa, sobretudo quando a defesa não justificou a imprescindibilidade de seus depoimentos, assim como na hipótese dos autos. 5. Nesse viés, fica claro que reverter tal entendimento, no intuito de concluir pela necessidade ou não de produção da prova, demandaria o necessário revolvimento do arcabouço fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, mormente encontrando-se extemporâneo o pleito (AgRg no HC n. 752.066/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023). 6. A tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória. Assim, para acolher a tese de que a palavra das vítimas encontra-se em dissonância com os demais elementos constantes dos autos, nos moldes pretendidos pela defesa, ou que o Juízo sentenciante teria descontextualizado o laudo pericial referente ao computador do paciente, seria necessária incursão na seara probatória, o que é sabidamente inadmissível no âmbito do habeas corpus. 7. Ressalta-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos, como ocorreu na hipótese dos autos. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 875.749/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.). No que toca aos pleitos absolutórios e de desclassificação - seja, no caso do tráfico, para a figura do art. 28, da Lei de Drogas; seja, no caso da receptação, para o tipo do art. 180, §3º, do CP - superar a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias necessitaria de reexame fático-probatório, o que esbarra, novamente, no disposto na Súmula n. 7/STJ. A insurgência do recorrente merece ser acolhida, todavia, quanto ao pedido de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. A partir da análise do acórdão de fls. 742-755, extrai-se que a incidência do disposto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada nos termos da sentença. No entanto, a sentença de fls. 366-396 (e-STJ), muito embora tenha tratado da figura do tráfico privilegiado, não pontuou qual dos requisitos legais deixaram de ser preenchidos pelo réu para fazer jus à causa de diminuição em comento. O recorrente, no entanto, é tecnicamente primário (conforme reconhecido no próprio édito condenatório) e, muito embora tenha sido apreendida com ele uma quantidade significativa de drogas (449,63g de maconha), este elemento, por si só, não pode ser considerado para concluir pela dedicação do réu às atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Tendo-se em conta, ademais, não haver sido citado pelas instâncias ordinárias nenhum outro elemento que afaste o preenchimento dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, faz este jus ao seu reconhecimento. É como já decidiu esta Corte: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS PREENCHIDOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA COMO CRITÉRIO DE MODULAÇÃO DO QUANTUM REDUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVOS CONHECIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAIS. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais e pela defesa de João Pereira Lopes, contra acórdão que aplicou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao crime de tráfico de drogas na fração de 3/8. O Ministério Público aponta violação de dispositivos legais relativos ao redutor, buscando o seu afastamento, enquanto a defesa se insurge contra a fração adotada para a aplicação da causa de diminuição de pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando a primariedade e a ausência de provas da dedicação do réu a atividades criminosas; (ii) a possibilidade de utilizar a quantidade de droga apreendida para modular a fração do redutor. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicado quando o réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas de sua dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa. 4. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que a quantidade de droga apreendida, isoladamente, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessários outros elementos que comprovem a dedicação do réu ao tráfico. 5. A utilização da quantidade de droga como critério para modulação do quantum de redução do redutor é possível, desde que não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria para majorar a pena-base, evitando-se o bis in idem. 6. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, pois entendeu que o réu preenche os requisitos legais, aplicando a fração de redução em 3/8, em razão da quantidade de droga apreendida, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte, sobretudo porque tal fundamento não foi empregado em outras fases da dosimetria da pena. IV. AGRAVOS CONHECIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAIS. (AREsp n. 2.223.499/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 4/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos e na existência de denúncias acerca da prática da narcotraficância pelo acusado. Isso porque, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, também não é possível utilizar para o mesmo fim a simples referência ao fato de o acusado ser conhecido do meio policial, bem como denúncias dando conta da atuação do réu no narcotráfico. 2. O posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, é o de que, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. No caso em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade do entorpecente apreendido, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 875.035/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) A título de dosimetria da pena, requer o réu que todas as circunstâncias judicias sejam consideradas favoráveis e, quanto ao crime de receptação, seja reconhecida a atenuante da confissão. Por fim, pugna que seja aplicada a regra do concurso formal perfeito entre os crimes de tráfico e receptação. Necessário pontuar que apenas quanto ao crime do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, houve a exasperação da pena-base em desfavor do réu, no que foi mantida pelo Tribunal de origem, conforme fundamentação abaixo transcrita: Acertada se revela a valoração negativa da culpabilidade, tendo em conta que o d. magistrado, para tanto, levou em consideração a circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que autoriza o aumento da pena com supedâneo na quantidade e natureza da substância apreendida. Desse modo, considerando que deve haver um exame conjunto das duas variáveis e, outrossim, tendo a r. sentença entendido, expressamente, que a natureza da droga aliada à quantidade considerável apreendida justificaria o recrudescimento da reprimenda, tal circunstância se presta a exasperar a pena base com fundamento no artigo 42 da Lei de Drogas. Nessa linha, o tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 tem como pena mínima 5 anos e 500 dias-multa e máxima de 15 anos e 1.500 dias-multa,sendo a diferença entre ambas, então, de 10 anos e 1000 dias-multa. Desse modo, a fração de 1/8 resulta em 1 ano e 3 meses de reclusão e 125 dias multa para cada circunstância desfavorável a acrescentar na pena mínima. Considerada, então, a circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, tem-se a pena mínima (5 anos e 500 dias-multa) elevada em 1/8, de modo que chegar-se-ia a pena-base de 6 anos e 3 meses de reclusão e 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, como entendeu o d. magistrado a quo. (e-STJ, fl. 669). Não há reparos a serem feitos nesse ponto. O art. 42, da Lei n. 11.343/2006, preleciona que a natureza e a quantidade da droga, dentre outros elementos, deverão ser preponderantes na fixação da pena-base do crime de tráfico. Ao interpretá-lo, esta Corte tem admitido o aumento da pena-base levando em consideração a quantidade da droga apreendida, como é a hipótese dos autos, em que o maior quantitativo de maconha encontrado com o recorrente justificou o aumento da sua reprimenda na primeira fase do cálculo da pena. Transcrevo, abaixo, julgados no mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. NOMEN JURIS DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. III - In casu, a Corte local considerou a quantidade e a variedade da droga apreendida para majorar a basilar. IV - De mais a mais, "cabe ao julgador avaliar o contexto fático apresentado para fundamentar a exasperação da pena-base, independentemente do nomen juris atribuído à circunstância judicial, que poderá ser valorada sob títulos diversos". (AgRg no HC n. 677.499/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.461.870/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/4/2024). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.143/SE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP OU REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADAS. APREENSÃO DE 1,073KG DE MACONHA. INTEGRANTE DO "COMANDO VERMELHO". DESEJO DE FORTALECIMENTO DA ORCRIM. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA E QUE PROVOCA SEVERAS CONSEQUÊNCIAS NO ESTADO DO ACRE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021). 2. Na fase inicial da dosimetria do crime de tráfico, a pena foi acrescida em 1 ano e 8 meses por conta da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (1,073 kg de maconha). Referido aumento foi devidamente justificado, tendo em vista a quantidade expressiva de droga apreendida, o que constitui fundamento concreto para o incremento da pena-base. 3. Quanto ao crime de integrar organização criminosa, as instâncias de origem, considerando as circunstâncias desfavoráveis no tocante à culpabilidade, ao motivo e às consequências, fixaram a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e 6 meses de reclusão. Considerou-se negativo o vetor da culpabilidade por se tratar de acusado integrante de facção criminosa altamente estruturada e que pratica uma diversidade de crimes, no caso, o "Comando Vermelho". Resta, portanto, evidente o maior grau de censura da conduta do paciente, o que permite o incremento da reprimenda em razão da culpabilidade. 4. Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, quanto aos motivos do crime, "o fato da organização criminosa ter por escopo o fortalecimento ante a rivalidade entre as facções, bem como a proteção e logística na prática de delitos, denotam a maior gravidade do móvel da prática delitiva" (AgRg no HC n. 710.706/AC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.), justificando, assim, a exasperação. 5. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "A demonstração concreta de que houve um aumento no número de delitos no Estado do Acre desde que a organização criminosa passou a lá atuar, mormente em razão dos conflitos entre os grupos criminosos rivais, lastreada em relatórios da Secretaria de Segurança Pública, justifica a negativação da vetorial consequências do crime" (REsp n. 1.896.832/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021). 6. Esta Corte Superior sedimentou o entendimento de que "A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade" (AgRg no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). 7. Estando presentes fundamentos aptos a exasperar a pena na primeira fase acima do patamar sedimentado por esta Corte para cada circunstância judicial negativa, deve ser mantida a pena-base do crime de integrar organização criminosa em 5 anos e 6 meses de reclusão, não se vislumbrando ilegalidades nas fases posteriores da dosimetria. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 802.312/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023.) Quanto ao crime de receptação, o réu afirma fazer jus à atenuante da confissão espontânea, o que foi negado pelo Tribunal a quo, uma vez que, segundo se entendeu, "muito embora o réu/apelante tenha admitido que adquiriu o veículo numa feira em Taguatinga, certo é que em nenhum momento reconheceu a prática do crime a ele imputado, pois o acusado afirmou, expressa e categoricamente, que não tinha ciência da origem ilícita do carro" (e-STJ, fl. 671). Há que se ter em conta que o reconhecimento da atenuante em questão não teria impacto no cálculo da pena do recorrente, uma vez que sua pena-base quedou-se no mínimo legal, não podendo, na segunda fase, ser reduzida aquém de tal quantum, nos termos da Súmula n. 231/STJ. Nada obstante, tem-se adotado a interpretação da Súmula n. 535/STJ, no sentido de que a confissão, ainda que parcial e qualificada, mesmo que não preponderante para o convencimento do Juízo, deve ser reconhecida, conforme julgados abaixo colacionados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CONFISSÃO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. OFENSA À SÚMULA 545/STJ. RECONHECIMENTO E COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DEVIDOS. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, ônus da parte recorrente, atrai a incidência do art. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula n. 182 desta Corte. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula 545/STJ, a confissão, ainda que não espontânea, parcial, qualificada ou retratada, judicial ou extrajudicial, configura a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes. 3. No julgamento do REsp n. 2.003.716/RS, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik (DJe de 31/10/2023), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.172), firmou-se a tese de que: "[a] reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso". 4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício para, reconhecen do a atenuante da confissão espontânea, reduzir as penas a 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, mantida, no mais, a condenação. (AgRg no AREsp n. 2.461.452/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - No julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, a interpretação de vários precedentes relacionados à Súmula n. 545/STJ foi revista pela Quinta Turma desta eg. Corte Superior de Justiça, no sentido de adequar as possibilidades de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Com efeito, diante do voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas no referido julgado, a Quinta Turma passou a entender que a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do Juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do CP. II - Ademais, cumpre observar que também não merece acolhimento o argumento do agravante no sentido de que seria inviável o reconhecimento da confissão espontânea quando o réu admite a prática do crime de furto, mas, na verdade, teria praticado o delito de roubo. Com efeito, sobre a controvérsia suscitada pelo Parquet, esta Corte Superior de Justiça tem entendido reiteradamente que, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. Precedente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.009.821/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) Nessa medida, ainda que não tenha repercussões no quantitativo da reprimenda imposta ao réu, deve ser reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, III, "d", do CP. Por último, quanto ao pedido do reconhecimento do concurso formal perfeito entre os crimes de tráfico e receptação, o acórdão vergastado considerou que: "Escorreita se revela a aplicação determinada na sentença do artigo 69 do Código Penal, concernente ao concurso material de crimes – quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não –, com a respectiva cumulação/somatório das penas dos dois crimes cometidos". (e-STJ, fl. 672). O recorrente sustenta que, apesar de ter praticado conduta que resultou em crimes diversos, o réu não agiu com desígnios autônomos, sendo atraída, portanto, a regra do art. 70, do CP. A toda evidência, porém, não merece prosperar a irresignação do réu nesse ponto, eis que os crimes de receptação e tráfico pressupõem ações/omissões diversas, o que afasta, como consequência, a figura do concurso formal. Partindo da fundamentação acima, passo a redimensionar a pena do recorrente. Para o crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Na primeira fase, mantém-se a circunstância judicial desfavorável pertinente à quantidade expressiva de droga apreendida. Razoável a fração de aumento utilizada pelas instâncias ordinárias (1/8), razão pela qual tem-se a pena-base de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena intermediária permanece no mesmo quantum. Na terceira fase, presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, devendo o redutor ser aplicado na fração de 2/3, uma vez que a quantidade de droga já foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena. Tem-se como resultado a pena definitiva de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa. Para o crime do art. 180, caput, do Código Penal. Na primeira fase, a pena mantém-se no mínimo - 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, a despeito do reconhecimento da confissão espontânea, o quantum da pena permanece o mesmo, nos termos da súmula n. 231/STJ. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas, o que resulta em uma pena final de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Haja vista o concurso material de crimes, devem as penas serem somadas, totalizando 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão e 218 (duzentos e dezoito) dias-multa. Haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, adequada a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena (art. 33, §3º, do CP), tampouco cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, III, do CP). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento para fazer incidir a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 quanto ao crime de tráfico e drogas e, quanto ao delito do art. 180, caput, do CP, reconhecer a atenuante da confissão espontânea, tendo como consequência o redimensionamento da pena do réu, considerado o concurso material de crimes, para 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão e 218 (duzentos e dezoito) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto. Publique-se. Intimem-se.