Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2671594/DF (2024/0221926-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: FRANCISCO DE LIMA ANDRADE
ADVOGADO: RICARDO ANTONIO BORGES FILHO - DF016927
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FRANCISCO DE LIMA ANDRADE, contra decisão que não admitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual desafia acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS na Apelação Criminal n. 707490-57.2023.8.07.0001, assim ementado (fl. 411): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA RECURSAL LIMITADA A APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DA PENA DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11/343/06. INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LAD (TRÁFICO PRIVILEGIADO). NÃO RECONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo jurisprudência deste eg. TJDFT e do col. STJ, para a imposição da causa de aumento de pena, prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, que tem caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na referida norma, sendo prescindível a comprovação de que o agente tenha se valido do maior fluxo de pessoas para dar vasão à difusão ilícita ou que visava atingir qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito. 2. A causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), exige que o acusado preencha, cumulativamente, todos os requisitos autorizadores para o usufruto da benesse, pressupondo que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 2.1. O réu que se dedica ao tráfico de drogas, praticando o delito com habitualidade, não faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois, não preenche os requisitos dispostos na citada norma. 3. Recurso desprovido. O Juízo de Direito da 3ª Vara de Entorpecentes do DF condenou o agravante à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 333-345). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, mantendo integralmente a sentença (fls. 410-440). Nas razões do recurso especial, o agravante alega violação ao artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que reconhecer que o recorrente faz jus a causa especial disposta pelo §4º do art. 33 da LAD, pois é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, pelo que não há empecilho legal para que seja obstado (fl. 447). Afirma, também, que o v. acórdão proferido está a violar o inciso III, do artigo 40, da Lei 11.343/06, porquanto eis que nos autos não restou comprovado ter o recorrente cometido a infração nas imediações estabelecimento de ensino de modo a ensejar a causa de aumento de pena imposto (fl. 447-448). Pugna pela reforma do acórdão do TJDFT, uma vez que não restou comprovada a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso III do entorpecente, cumpre destacar que no caso dos autos não restou comprovada a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da LAD, bem como para aplicar o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao recorrente. Contrarrazões apresentadas às fls. 378-384. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência das Súmula n. 7/STJ, fundamento contra o qual se insurge a parte agravante (fls. 478-496). Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo (fls. 552-554). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Para que o réu possa fazer jus ao benefício da diminuição do artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, deverá cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Para melhor elucidação da controvérsia, necessário transcrever a fundamentação utilizada pelo Tribunal estadual acerca do referido redutor (fls. 422-423, grifamos): No ponto, o d. juízo sentenciante fundamentou sua decisão nos seguintes termos: “No caso, o Réu tem em seu desfavor uma condenação criminal por tráfico de drogas, a qual, apesar de, por (sic) extinta há mais de 10 (dez) anos (ID n. 162323078), não poder ser tida para fins de configurar seus maus antecedentes, somada a sua condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, não transitada em julgado (ID n. 162323081), bem como a informação dada pelas testemunhas de que é tido como traficante atuante no Distrito Federal há vários anos, representa elemento suficiente a indicar sua dedicação a crimes, em especial ao tráfico de drogas e impede o reconhecimento da causa de diminuição mencionada em seu favor.” O magistrado considerou que o réu se dedica a crimes em razão de alguns fatores – condenação por tráfico de drogas extinta há mais de dez anos, condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico não transitada em julgado, bem como, informação das testemunhas de que o acusado é conhecido como traficante há anos. Não obstante seja vedada a utilização de condenações não transitadas em julgado para impedir a aplicação da causa especial de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da LAD, na hipótese, essa circunstância não foi isoladamente sopesada, mas invocada com outras que, em conjunto, permitem concluir pela dedicação do acusado ao crime de tráfico de drogas. Não bastasse, o réu informou em juízo que estava em situação financeira ruim e, por isso, vinha realizando o comércio ilícito de entorpecente. Ou seja, o fato ora apurado não foi isolado na sua vida; ele vinha praticando a traficância de maneira habitual e rotineira. Observa-se que o TJDFT não apontou apenas a existência de ação penal sem trânsito em julgado para justificar a negativa da minorante, o que seria inviável segundo o Tema 1.139 deste STJ ("É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"). De fato, foi exposta também uma condenação criminal por tráfico definitiva já extinta e depoimentos testemunhais que indicam que ele praticava a traficância de maneira habitual e rotineira. Como se vê, o Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, por considerar evidenciada a dedicação do agravante às atividades criminosas, apreciação subjetiva feita a partir dos elementos de convicção existentes nos autos. A justificativa não destoa da orientação desta Corte. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator não representa violação ao princípio da colegialidade, como aponta a defesa do agravante, pois está autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte. Tal entendimento foi consolidado pela jurisprudência deste Tribunal, expressa no enunciado n. 568 da Súmula do STJ, aplicável ao caso, mutatis mutandis. Ademais, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados à análise do Órgão Colegiado por meio do controle recursal, via interposição de agravo regimental. 2. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 3. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedica a atividade criminosa por período superior a um ano, nos termos do acervo probatório colhido nos autos. 4. E, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 925.865/CE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/09/2024, DJe 04/09/2024, grifamos). Ainda que assim não fosse, para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO SOBRESTAMENTO DOS FEITOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/06, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida permitem o aludido aumento. 2. Esta Corte possui o entendimento de que é inviável a redução da pena abaixo do mínimo legal, em razão da presença de circunstância atenuante, conforme dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. 3. "Conquanto a Sexta Turma tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência consolidada na Súmula n. 231/STJ, remetendo, assim, os autos dos Recursos Especiais n.s 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, até o momento, não houve determinação de sobrestamento dos feitos pelo então relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, como permitido no § 1º do art. 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no REsp n. 2.122.715/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024). 4. O Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, apontando elementos concretos dos autos. A desconstituição do aludido entendimento para aplicar o redutor do tráfico privilegiado exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.549.270/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/08/2024, DJe 19/08/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Há uma redundância de provas válidas para o afastamento da minorante do tráfico no caso em análise. Além da prova colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as mensagens constantes do celular da ré - acessadas mediante prévia decisão judicial - evidenciam a dedicação da acusada à atividade ilícita, não havendo espaço para se concluir em sentido contrário. 2. No caso, evidenciou-se que a agravante se inseriu em uma célula criminosa importante, destinada ao tráfico de drogas, e que ela é a responsável por guardar o entorpecente até seu fracionamento, atuando também como olheira para os traficantes, não se podendo olvidar que foram arrecadadas na posse da acusada 4 barras prensadas de maconha, totalizando 1.938,50g (um mil novecentos e trinta e oito gramas e cinquenta centigramas). 3. Assim, presente fundamentação concreta no sentido de que a agravante efetivamente dedica-se à traficância, não há como se desconstituir o acórdão recorrido, a teor da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.289.361/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 05/12/2023, DJe 07/12/2023, grifamos). Com relação à causa de aumento da pena do art. 40, III, da lei nº 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS assim consignou: A Defesa pretende seja afastada a causa de aumento do art. 40, III, da LAD, alegando, em suma, que o local onde o réu foi abordado não pode ser considerado como imediação da Escola Infantil da 114 Sul; que o acusado não tinha a intenção de difundir droga aos frequentadores do estabelecimento de ensino; e que ele sequer tinha ciência de que no local existia uma escola de jardim de infância. (...) A causa de aumento do inciso III do dispositivo legal mencionado tem caráter objetivo, sendo suficiente, para sua aplicação, a situação geográfica em que o crime foi praticado. Conclui-se, portanto, que basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo desnecessária a comprovação de que o criminoso tenha se valido do maior fluxo de pessoas para dar vasão à difusão ilícita ou que visava atingir qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito. Como se vê, o entendimento adotado pelo Tribunal estadual está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, fixada no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. CRIME REALIZADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INCIDÊNCIA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA E CRACK). ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental. 2. O objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena do inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa (AgRg no AREsp 1.028.605/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, DJe 10/8/2018). Assim, tendo o delito sido cometido nas imediações de estabelecimento de ensino, impõe-se a manutenção da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes. [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.138.631/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. PROCEDÊNCIA. CARÁTER OBJETIVO, INDEPENDENTEMENTE DA TRAFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento de que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito. 2. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando que o agente tenha consciência desta situação geográfica - como efetivamente tinha, no presente caso, ao que se colhe do acórdão (e-STJ, fl. 1.157). Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje especificamente vender a droga aos frequentadores da instituição (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.854.478/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/3/2021). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.929.375/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021). Assim, as instâncias de origem, soberanas quanto ao exame do contexto fático-probatório, concluíram que a conduta imputada ao acusado foi cometida nas imediações de instituição de ensino, a justificar a imposição da causa de aumento de pena preconizada no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas. Desse modo, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que não é possível em recurso especial, também nos termos da Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)