Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0700612-65.2023.8.07.0018.
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefone: 3103-4339 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do Classe judicial: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Polo ativo: EXPRESSO SÃO JOSÉ LTDA Polo passivo: DISTRITO FEDERAL DISTRITO FEDERAL (CPF: 00.394.601/0001-26); Nome: DISTRITO FEDERAL Endereço: SAM Bloco I, s/n, Ed. Sede da PGDF, Setor Complementar Norte, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-090 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA A sentença fixou:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial para reconhecer a nulidade do Ato Declaratório n.º 691 - GEESP-NUBEFCOTRI/SUREC/SEF/SEEC, de 30 de novembro de 2019 e determinar a retificação do mencionado Ato Declaratório, de forma a serem refeitos os cálculos de consumo do óleo diesel com a isenção do ICMS prevista na Lei Distrital n.º 4.242/08 conferida à EXPRESSO SÃO JOSÉ LTDA, devendo ser consignado na retificação a autorização para a empresa Autora adquirir o combustível com o benefício fiscal compreendendo todo o período de 2017 (01/01/2017 a 31/12/2017), afastando-se, assim, a desconsideração contida no Ato Declaratório nº 691, relativa aos dias 26/05/2017 e 27/06/2017 (02 dias; dívida no GDF) e ao período de 13/07/2017 a 13/09/2017 (63 dias; sem certidão da seguridade social), de forma a restabelecer a isenção para compra de 16.581.190,93 litros de óleo diesel com isenção de ICMS no período de 01/01/2017 a 31/12/2017. Nos termos do artigo 487, inciso I, do NCPC declaro resolvido o mérito da demanda. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados esses em 10% (dez por cento) sobre o valor proveito econômico a ser aferido na fase de cumprimento de sentença, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, respeitada a proporcionalidade prevista no parágrafo terceiro do mesmo artigo.” Em grau de apelação se fixou-se: “Posto isso, CONHEÇO a apelação do Distrito Federal e a remessa necessária, e a ambas NEGO PROVIMENTO, confirmando integralmente a sentença recorrida, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em consonância com os ditames da legislação reguladora da matéria, da Lei Orgânica do Distrito Federal e da Constituição Federal. Condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, ora majorados para 11% (onze por cento) sobre o valor proveito econômico a ser aferido na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições dos §§3º, 8º e 11, do art. 85 do CPC. É como voto.” Oposto embargos de declaração, estes foram conhecidos e não providos, como se nota no ID 198461366, ocorrendo o trânsito em julgado em 23/05/2024, conforme ID 198461372. Apresentado cumprimento de sentença buscando: I - a retificação do Ato Declaratório n.º 691 - GEESP-NUBEFCOTRI/SUREC/SEF/SEEC, de 30 de novembro de 2019, devendo ser consignado/convalidado no ato a autorização para a empresa Autora adquirir a quantidade de 16.581.190,93 litros de óleo diesel com isenção de ICMS compreendida no período de 01/01/2017 a 31/12/2017, tal qual restou consignado na r. sentença; II - cancelamento do auto de infração n.º 6462/2022 e todos os seus consectários (processo administrativo 0129-002535/2016 e 04034-00001009/2022-15), eis que ele decorre do ato declaratório anulado por sentença; III - homologado os cálculos nos moldes delineados e determinada a expedição de ofício requisitório para pagamento da importância representada pelo título executivo judicial, no importe atual de R$375.146,27 (trezentos e setenta e cinco mil cento e quarenta e seis reais e vinte e sete centavos) ressalvando-se a incidência de juros e atualização monetária devidos até o efetivo adimplemento da obrigação, bem como as custas processuais adiantadas pela Autora e outras, se houver; Em que pese a redação pouco clara do item III, na página 4 da inicial vê-se que a parte autor busca nesse item o recebimento dos honorários sucumbenciais da fase de conhecimento que entende que perfazem R$375.146,27 por presumir que o proveito econômico é o valor do ICMS decorrente da base de cálculo de 2.960.000,00 litros de diesel, o qual, segundo o Requerido, perfaz o valor de R$3.048.982,36 (três milhões quarenta e oito mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos) – atualizado até 16/11/2022. Esse valor atualizado até maio/2024 resulta-se no montante de R$3.877.428,40 (três milhões oitocentos e setenta e sete mil quatrocentos e vinte e oito reais e quarenta centavos). Aplica os 11% de honorário fixados na fase de conhecimento na primeira faixa do art. 85, §3º, item 1, de 10% na segunda fase (art. 85, §3º, II) e de 8% na terceira fase (art. 85, §3º, III), perfazendo o total acima mencionado. Custas da fase de conhecimento recolhidas pela parte autora no ID 14784266 no valor de R$ 695,56, em 27/01/2023 e da fase de cumprimento recolhidas no ID 199364629, no valor de R$ 274,49. Impugnação no ID 203315639, buscando o reconhecimento do excesso de execução do montante de R$ 65.469,69, fazendo referência à manifestação do órgão técnico-contábil da PGDF que assim se manifestou: “A parte ao elaborar seus cálculos considerou a título de juros de mora o percentual de 1% ao mês e correção pelo INPC, diferentemente desta Gerência, que aplicou so- mente Taxa Selic, conforme EC – 113/2021. Além disso, a data de atualização é divergente, visto que na Petição (Id n. 199083085 pág. 7) consta que o valor foi atualizado até 05/2024, e nos Cálculos (Id n. 1990874750) diz 06/2024. Ademais, o valor dos honorários foi majorado em 1% (Id n. 198461345), no entanto, o autor considerou majorar esse valor na 2º e 3º faixas estabelecidas no Art. 85 § 3 do CPC para o seu valor máximo, quando o correto seria majorar conforme cálculos apresentados. Pelas razões expostas, o montante apontado pelo autor é MAIOR que o montante encontrado por essa Gerência, no valor de R$ 65.469,69 (sessenta e cinco mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e sessenta e nove centavos).” Parte autora informa que pelos cálculos da PGDF, o valor base do débito é incontroverso - R$3.048.982,36. Entende que deve-se aplicar a taxa SELIC para a correção dos débitos fazendários a partir da fixação do quantum debeatur, e não neste momento que se apura o valor do proveito econômico. Que deve-se atualizar este valor pelo INPC com a incidência de juros de mora de 1% a.m a fim de se obter o valor do proveito econômico atualizado. Por fim, argumenta que o percentual das faixas por ele indicada está correto. É o relato do necessário. DECIDO. Ponto incontroverso, portanto, não mais passível de insurgência pelas partes, que o valor do débito é de R$ 3.048.982,36 (três milhões quarenta e oito mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos), atualizado até atualizado até 16/11/2022. Partindo desse ponto, há que se fixar o índice de correção a ser aplicado, o percentual incidente de honorários em cada faixa do art. 85, §3º, bem como se o valor a ser considerado para incidência de cada faixa é do salário mínimo atual ou da época. QUANTO AO ÍNDICE DE CORREÇÃO A SER APLICADO. Em 17.04.2018, foi publicada no Diário Oficial do Distrito Federal, a Lei Complementar 943/2018, que alterou os critérios de atualização dos débitos em face da Fazenda Pública do Distrito Federal previstos no art. 2º da LC 435/2011, substituindo a aplicação do INPC e dos juros moratórios (1% a.m.) pela SELIC. Art. 2º Sobre os tributos da competência do Distrito Federal vencidos incide multa de mora de 10%, que será reduzida para 5% quando o pagamento for efetuado até 30 dias corridos após a data do respectivo vencimento. […] § 2º Sobre o montante a que se refere o caput incidem juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e juros de 1% no mês do pagamento. (Nova redação dada ao art. 3º pela lei complementar nº 943, de 16/04/2018 – DODF de 17/04/2018)... Art. 5 º Esta Lei Complementar entra em vigor no primeiro dia do segundo mês subsequente ao de sua publicação. Art. 6 º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o art. 6º, § 4º, da Lei Complementar nº 833, de 2011. Considerando que sua foi publicada em 17.04.2018 no DOE – DF, o primeiro dia útil do segundo mês subsequente foi dia 01/06/2018. Aplicando a Lei dos Recursos Repetitivos (11.672/2008), a 1ª Seção do STJ ao julgar o Resp 879844, consolidou a legitimidade da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. Esse é o caso do Distrito Federal, como visto acima. Segundo o relator da matéria, ministro Luiz Fux, "Forçoso esclarecer que os debates nesta Corte gravitaram em torno da aplicação da taxa Selic em sede de repetição de indébito. Nada obstante, impõe-se, mutatis mutandis, a incidência da referida taxa nos cálculos dos débitos que os contribuintes tenham para com as Fazendas Municipal, Estadual e Federal". Assim, a partir de 01/06/2018, é obrigatória a incidência da taxa Selic para correção de tributos devidos ao Distrito Federal e, por força do Princípio da Simetria, à partir da mesma data se aplica a Selic para correção de valores tributários devidos pelo ente público aos particulares. Esse também é o entendimento do e. TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROGRESSIVA. COMBUSTÍVEL. FATO GERADOR PRESUMIDO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONDENAÇÕES JUDICIAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SELIC. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. IMEDIATA E PREFERENCIAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA SUREC/SEF/SEEC N.º 16/2019. CONSTITUCIONALIDADE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. AUSÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO. 1. A sentença ilíquida proferida contra o DISTRITO FEDERAL implica o conhecimento de ofício da remessa necessária, notadamente quando não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa do art. 496, §4º, do CPC. Inteligência da Súmula 490/STJ. 2. A Constituição Federal, no artigo 150, §7º, ao dispor sobre a substituição tributária, estabelece que: "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". 3. O Pleno do Supremo Tribunal, no âmbito do RE 593849, firmou o tema de repercussão geral nº 201, segundo o qual, "é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 4. À luz da orientação consolidada do STF e do STJ: (i) a aplicação da taxa SELIC à repetição de indébito tributário estadual é legítima, desde que prevista na legislação local; (ii) a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Inteligência do tema 905/STJ (REsp n. 1.495.146) e da súmula 523/STJ, bem como do RE 870.947 (tema 810) e ADI 5348. 5. O valor do indébito tributário deve ser atualizado da seguinte forma: a) até 13/02/2017, adota-se o INPC; b) de 14/02/2017 a 31/05/2018, utiliza-se o INPC, desde que a soma desse índice com os juros de 1% a.m. não exceda o valor da taxa aplicável aos tributos federais (Selic); e c) a partir de 1º/06/2018 (data da entrada em vigor da LC n. 943/2018) deve incidir a Taxa Selic, que não pode ser cumulada com outros índices, consoante as Leis Complementares Distritais 435/2001 e 943/2018, bem como o entendimento da Corte Especial do TJDF no Acórdão 1001884, 20160020315553AIL. 6. Tratando-se de repetição do indébito tributário, a atualização monetária incide a partir do pagamento indevido, conforme a Súmula 162/STJ, e os juros de mora tem como termo inicial o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ. 7. A Instrução Normativa SUREC/SEF/SEEC Nº 16/2019 tem como escopo coibir a ocorrência de fraudes e de enriquecimento ilícito, ao estabelecer critérios legítimos para verificar o cumprimento dos requisitos legais e constitucionais que garantem a restituição do ICMS pago no regime de substituição tributária para frente sempre que a base de cálculo efetiva da operação for diversa da presumida. 8. Nos termos do caput do artigo 86 do CPC: "Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas". 9. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, para a definição da base de cálculo dos honorários advocatícios, o critério do valor da condenação prevalece em face do valor da causa. Inteligência do art. 85, §4º, inciso III, do CPC. 10. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. (Acórdão 1639916, 07082234020218070018, Relator(a): LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2022, publicado no DJE: 28/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, sem razão a parte autora. O valor de R$ 3.048.982,36 (três milhões quarenta e oito mil novecentos e oitenta e dois reais e trinta e seis centavos), atualizado até 16/11/2022, deve ser atualizado daí em diante pela SELIC. Sobre o valor acima, deverá incidir exclusivamente a Taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente, nos termos da Lei Complementar 943/2018, Emenda Constitucional nº 113/2021 e Resolução CNJ n. 303/2019 (Acórdão 1742087, 07157165420238070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 9/8/2023, publicado no DJE: 23/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada; Acórdão 1757040, 07080301120238070000, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 6/9/2023, publicado no DJE: 28/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada). Nesse caso, não haverá cumulação de juros sobre juros e correção monetária sobre correção monetária, já que a partir da incidência da SELIC não serão adotados outros índices, mas apenas esse encargo remuneratório. QUANTO AO PERCENTUAL INCIDENTE DE HONORÁRIOS EM CADA FAIXA DO ART. 85, §3º Como se nota pelo título executivo julgado, o Juízo de piso fixou os honorários em 10%, isto é, no mínimo, nada falando em relação às outras faixas do §3º, do art. 85, de forma que em todas as outras faixas, caso houvessem, deveria também ser aplicado o percentual mínimo. Em grau de recurso as partes não se insurgiram quanto a este ponto, tendo ocorrido a majoração da primeira faixa de 10% para 11%, sem nada falar das outras faixas. Assim, em fase de cumprimento de sentença não é possível querer mudar ou interpretar o título executivo judicial de forma ampliativa, estendendo entendimento onde não constou de forma expressa. Caso assim quisessem, deveriam ter recorrido antes do trânsito em julgado. Dessa forma, nessa fase de cumprimento de sentença será cumprido literalmente o que consta no título executivo, qual seja, 11% na primeira faixa, até 200 (duzentos) salários-mínimos; e o restante de acordo com a faixa mínima fixada no Código de Processo Civil, oito por cento sobre proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; de cinco por cento sobre o proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; e de três por cento sobre o proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; VALOR A SER CONSIDERADO PARA INCIDÊNCIA DE CADA FAIXA DO §3º DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A data da sentença é o marco temporal a ser considerado para definição da norma de regência aplicável ao arbitramento de honorários de sucumbência. Dessa forma, uma sentença prolatada sob o Código de Processo Civil de 1973 terá este código como norma dos honorários, mesmo que tal sentença seja reformada, com inversão da sucumbência, já sob a vigência do CPC/2015. Com esse entendimento, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a embargos de divergência no EAREsp 1255986 e manteve decisão da Segunda Turma favorável à incidência do CPC/1973 para o arbitramento de honorários em um caso que teve sentença em 2011 e acórdão reformando a decisão em 2016, já na vigência do novo código. O ministro relator do caso na Corte Especial, Luis Felipe Salomão, afirmou que a sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerado o marco temporal para a aplicação das regras do CPC quanto a esses honorários. Para o ministro, tal entendimento respeita os princípios do direito adquirido, da segurança jurídica e da não surpresa. O ministro Salomão destacou que a Corte Especial já se manifestou no sentido de que o arbitramento dos honorários não é questão meramente processual, tendo em vista os reflexos imediatos no direito substantivo da parte e do advogado. O relator citou julgados da corte propugnando que, em homenagem à natureza processual-material, as normas sobre honorários advocatícios não são alcançadas pela lei nova. Ele lembrou que a doutrina reconhece que os honorários são instituto de direito processual material, pois, apesar da previsão em lei processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa ao processo. Luis Felipe Salomão destacou que, antes ainda do CPC/2015, a jurisprudência do STJ já estava pacificada no sentido de que a sucumbência seria regida pela lei vigente na data da sentença, posicionamento que foi mantido com o atual código e também é defendido na doutrina. Assim, se com a sentença é que surge o direito, o valor do salário mínimo a ser considerado, sobretudo nesta sentença ilíquida, é o salário mínimo da data da sentença, isto é, maio de 2023. O salário mínimo em maio de 2023 era de R$ 1.320.00 (um mil trezentos e vinte reais), sendo portanto essa a base de cálculo para aplicação das faixas do §3º do art. 85, do Código de Processo Civil. Assim, determino que a parte autora apresente novos cálculos com observância aos parâmetros acima fixados no prazo de 15 dias úteis, bem como se manifestes com relação ao cumprimento da obrigação de fazer. Após os novos cálculos, dê-se vistas ao Distrito Federal pelo prazo de 30 dias (já incluída a dobra legal) para se manifestar quanto à obrigação de pagar e de fazer. Por fim, retornem os autos conclusos. Tendo em vista que se busca obrigação de fazer em nome da EXPRESSO SÃO JOSÉ e obrigação de pagar em nome de Dr. Calos Alberto Ferreira Leão, determino sua inclusão no polo ativo da demanda advogando em causa própria afinal, busca em nome próprio direito próprio, honorários advocatícios. Retifique-se a autuação. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 24 de julho de 2024 08:48:31. PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito o