Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2250344/DF (2025/0493616-8)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: MARCOS DE ARAUJO CAVALCANTI - DF028560
RECORRIDO: SOLO CENTRO-OESTE ENGENHARIA GEOTECNICA LTDA
ADVOGADO: LUCIANO CORREIA MATIAS ALVES - DF021765
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo DISTRITO FEDERAL, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO FATO GERADOR. CDA E AUTO DE INFRAÇÃO ANULADOS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que, em ação de conhecimento que declarou a nulidade do Auto de Infração n. 919/2023 e, por consequência, determinou a extinção definitiva da Certidão de Dívida Ativa n. 50230183018, reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária relativa à cobrança de ICMS em operações de remessa de bens entre estabelecimentos do mesmo titular situados em diferentes unidades da federação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em unidades federativas distintas; (ii) estabelecer se o não retorno das mercadorias no prazo de 180 dias, previsto em norma distrital, autoriza a tributação com base em presunção de mercancia. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1099 da Repercussão Geral e ADC 49) afasta a incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em operações interestaduais, por não haver circulação jurídica ou transferência de titularidade. 4. O Auto de Infração lavrado com base apenas na ausência de retorno das mercadorias em 180 dias, nos termos do Convênio ICMS 191/1991 e normas distritais, não se sustenta diante da ausência de comprovação de operação mercantil e da inconstitucionalidade reconhecida de dispositivos legais que embasavam a cobrança. 5. Laudo pericial contábil acostado aos autos atestou a inexistência de atividade de mercancia nas operações impugnadas, afastando a presunção de circulação jurídica apta a ensejar a incidência do imposto. 6. O ajuizamento da demanda judicial para controle de legalidade de ato administrativo não atrai a aplicação do princípio da causalidade em desfavor da parte autora, razão pela qual não há falar em inversão dos ônus de sucumbência. 7. A sentença recorrida se alinha aos entendimentos firmados pelos tribunais superiores e deve ser mantida. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mesmo que localizados em estados distintos, por ausência de circulação jurídica. 2. A ausência de retorno de bens no prazo previsto por norma infralegal, sem demonstração de ato de mercancia, não autoriza a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS. 3. O controle judicial de auto de infração tributário é legítimo e não configura conduta apta a justificar inversão do ônus sucumbencial com base no princípio da causalidade. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC n. 87/1996, arts. 11, § 3º, II, e 12, I (trechos declarados inconstitucionais); CPC, arts. 85, §§ 2º e 11; Súmula 166/STJ. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1.255.885 RG, rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, j. 14.08.2020 (Tema 1099); STF, ADC nº 49, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 03.05.2021; STJ, R Esp 1.125.133/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 10.03.2010 (Tema 259); TJDFT, ApCiv nº 0705337-34.2022.8.07.0018, rel. Des. Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, j. 15.12.2022. Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões recursais, o ente público aponta violação aos arts. 85, § 10, 489, § 1º, IV, 927, I, e 1.022, I e II, do CPC. Em síntese, sustenta: (i) a nulidade do acórdão recorrido, porquanto não sanados os vícios de integração suscitados nos embargos de declaração; (ii) a improcedência do pedido autoral, em razão da modulação de efeitos do julgamento da ADC 49; (iii) a impossibilidade de sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que a empresa recorrida teria dado causa indevida à demanda, "ao não comprovar o retorno dos bens e não impugnar o auto de infração administrativamente". Após a apresentação das contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o recurso especial e determinou a remessa dos autos. Passo a decidir. Inicialmente, no que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, no intuito de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou para correção de eventual erro material, in verbis: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Especificamente quanto à hipótese do inciso II, a novel legislação processual definiu como omissão as seguintes situações: (i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em sede de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de incompetência; (ii) incorrer a decisão judicial em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC/2015. Esse dispositivo, por sua vez, trata dos casos em que a decisão judicial carece de fundamentação. Veja-se: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Para a admissão do recurso especial com fundamento no dispositivo mencionado, a omissão deve ser manifesta, ou seja, essencial à análise da quaestio juris. No caso em apreço, cuidam os autos de ação anulatória de débito fiscal. O magistrado de primeiro grau julgou o pedido procedente. Na sequência, o TJDFT negou provimento à apelação fazendária, vindo a manter a sentença, com a seguinte fundamentação: Cuida-se de apelação cível interposta pelo DISTRITO FEDERAL, contra sentença proferida na ação de conhecimento ajuizada por SOLOTRAT CENTRO OESTE ENGENHARIA GEOTÉCNICA LTDA, que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração n. 919/2023, por ausência de recolhimento de ICMS, e, por consectário lógico, a extinção definitiva da CDA n. 50230183018. O apelante sustenta, em síntese, que o laudo pericial não é contundente sobre o afastamento da atividade de comercialização das mercadorias descritas nas notas fiscais que foram multadas, bem como aduz que o apelado não comprovou, em 180 dias, a volta dos bens ao estabelecimento de origem, conforme Convênio ICMS 191/1991. Postula, ainda, a inversão do ônus sucumbencial. No caso em tela, a controvérsia cinge em verificar se há necessidade de recolhimento de ICMS nos casos de transferência de bens entre estabelecimentos – matriz e filiais – do mesmo contribuinte em diversas unidades da federação. Inicialmente, destaca-se que o ICMS é tributo que incide, entre outras operações, sobre a circulação de mercadoria, entendendo-se como,circulação de mercadoria a transferência da titularidade jurídica do bem sendo, portanto, despicienda sua circulação física. Nessa linha de raciocínio, é imperioso trazer o entendimento do Enunciado nº 166 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ: [...] É também o que se depreende da jurisprudência do STF em sede de repercussão geral no Tema 1.099, que fixou a seguinte tese: [...] Fato que levou ao julgamento da citada ADC nº 49 em que, apesar da pendência de julgamento de embargos de declaração, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II, 12, I, da LC nº 87/96, no trecho "ainda conforme ementa que para outro estabelecimento do mesmo titular”: [...] Por conseguinte, fica evidente que o presente caso se amolda ao entendimento dos Tribunais Superiores, não sendo possível a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que a circulação seja interestadual. Nessa senda, há de se destacar que no presente caso, houve a realização de perícia contábil (ID 70388933) que em conclusão atestou a ausência de atividade de mercancia nas notas fiscais controvertidas no processo. O apelante funda a aplicação do ICMS, apenas pela ausência de comprovação de retorno dos bens ao estabelecimento principal, no prazo de 180 dias, indicado em norma distrital. Tampouco, faz qualquer prova da efetiva transferência de titularidade dos bens. Com efeito, não há que se falar em aplicação das normas distritais que permitiriam a incidência do ICMS nestas hipóteses, porquanto os dispositivos afrontam não só o entendimento consolidado dos tribunais superiores de observância obrigatória, como também as normas de hierarquia superior, a exemplo da declaração de inconstitucionalidade de trecho de Lei Complementar nº 87/96. Aliás, em igual sentido se alinha a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT: [...] Portanto, acertada a sentença em declarar a inexistência de relação jurídico tributária no tocante ao ICMS incidente nas operações de circulação de mercadorias, meramente física, entre os diversos estabelecimentos da Apelada. Assim como reconhecer seu direito de manter em sua escrita fiscal os créditos relativos às entradas nos seus estabelecimentos dos bens objeto de transferências internas e interestaduais subsequentes relacionados à relação jurídica do ICMS. Não se pode olvidar que o fato de se deferir as medidas acima não prejudica a fiscalização das operações por parte do Distrito Federal, que por meio de procedimento administrativo pode verificar se a transferência da mercadoria se dá entre estabelecimentos de mesma titularidade, e se o registro em nota fiscal se encontra adequado. Em relação ao pedido de inversão dos ônus de sucumbência, melhor sorte não socorre o apelante. Para a incidência do Princípio da Causalidade na condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais, impõe-se ao julgador perquirir sobre quem motivou a propositura da demanda. No caso vertente, invoca sua adoção em razão da ausência de defesa administrativa do débito tributário impugnado neste processo. Sem embargo, cumpre salientar que, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, constitucionalmente consagrado, e reverberado no artigo 3º do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário pode ser invocado para exercer o poder jurisdicional sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direitos subjetivos. Tal garantia abrange o controle jurisdicional de atos administrativos, sem prejuízo de exercício do poder de autotutela pela Administração Pública. Dito de outro modo, vigora no ordenamento jurídico pátrio, como regra geral, a autonomia da esfera judicial em relação à esfera administrativa, não sendo necessário o esgotamento das vias extrajudiciais para o ajuizamento de determinada demanda. Nessa senda, forçoso concluir que o ajuizamento de demanda judicial não representa medida temerária ou elemento capaz de atrair a incidência do Princípio da Causalidade. Ocorre que a Fazenda Pública opôs embargos de declaração com o intuito de provocar manifestação da Corte estadual acerca da modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49, decidido pelo Supremo Tribunal Federal, bem como da aplicação do princípio da causalidade, visando à condenação da parte autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Todavia, ao apreciar os aclaratórios, o órgão colegiado limitou-se a reeditar os fundamentos do acórdão recorrido, sem acrescentar nenhuma análise adicional. Pois bem. No que se refere aos ônus sucumbenciais, não verifico a omissão apontada. Isso porque o acórdão recorrido foi claro ao afirmar que a ausência de defesa administrativa não impõe ao contribuinte o ônus de suportar as despesas do processo judicial, tendo assentado, para tanto, a inafastabilidade da jurisdição e a independência entre as instâncias administrativa e judicial. Entretanto, quanto à necessidade de apreciação da aplicação da modulação dos efeitos da ADC 49 ao caso concreto, assiste razão ao recorrente, uma vez que tal questão se revela relevante para a integral solução da controvérsia, devendo, portanto, ser expressamente enfrentada pelo Tribunal de origem. Logo, configurada a negativa de prestação jurisdicional, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos de declaração, a fim de que o vício seja sanado pelo TJDFT, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso especial. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE. 1. Os órgãos judiciais estão obrigados a se manifestar, de forma adequada, coerente e suficiente, sobre as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, mormente quando provocados por meio de embargos de declaração, caso em que, persistindo a omissão, fica caracterizada a violação do art. 1.022, II, do CPC/2015. 2. A nulidade processual decorrente de vício de integração no acórdão recorrido é questão de direito cujo conhecimento não exige reexame de prova. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.073.391/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 12/12/2022.) PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE MULTA FIXADA EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. EXASPERAÇÃO DA MULTA, EM JUÍZO, SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE QUESTÕES ESSENCIAIS AO DESATE DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO CARACTERIZADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. [...] 3. Na linha da iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo omissão sobre questões relevantes, articuladas oportunamente e renovadas em sede de embargos de declaração junto ao Tribunal a quo, é de se reconhecer a negativa de prestação jurisdicional e a violação do artigo 1.022 do CPC/15, sendo de rigor a anulação do acórdão e a devolução dos autos à Corte de origem para que outro seja proferido manifestando-se expressamente sobre o ponto omisso. [...] (AREsp n. 1.701.224/SP, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 13/6/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XXV, e 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão regional que julgou os embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reaprecie esses aclaratórios e sane o vício de integração ora identificado. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA