Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2202509/DF (2025/0086035-2)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: MARIANA PESSOA DE MELLO PEIXOTO - DF022017
RECORRIDO: AZZAS 2154 S.A
ADVOGADO: JOSÉ PAULO DE CASTRO EMSENHUBER - SP072400
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Distrito Federal, com fundamento no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (e-STJ, fl. 536): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA N.º 1093 DO C. STF. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade. 2. Nos casos em que se têm ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC n.º 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema n.º 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, inciso III, alínea “b” e “c”, da Constituição Federal). 4. Desse modo, foi reconhecida a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período entre 01/01/2022 a 04/04/2022, porquanto se aplica o princípio da anterioridade tributária. Por conseguinte, o c. STF, no julgamento das ADI´s 7066, 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3.º da LC n.º 190/2022, devendo ser efetuada a cobrança do tributo apenas 90 (noventa) dias após a edição da lei. 5. Assim, cabível a declaração de inexigibilidade de cobrança do tributo, bem assim, o direito à compensação do crédito tributário. 6. Apelação do DF conhecida e não provida. Sentença mantida. Opostos embargos de declaração pelo Distrito Federal, foram desprovidos (e-STJ, fls. 618-619). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 640-650), o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: (a) arts. 489, § 1.º, IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos de declaração, não enfrentou a questão relativa à necessidade de observância do art. 166 do Código Tributário Nacional para fins de compensação ou restituição do DIFAL-ICMS, configurando negativa de prestação jurisdicional; (b) art. 166 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que o ICMS é tributo indireto, cujo ônus financeiro é repassado ao consumidor final da mercadoria, razão pela qual a compensação ou restituição do indébito está condicionada à comprovação de que o contribuinte de direito assumiu o referido encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Contrarrazões às fls. 680-701 (e-STJ). O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 709-711). Por despacho de e-STJ, fl. 1.197, foi determinada a retificação da autuação, substituindo-se as recorridas Grupo de Moda Soma SA e BYNV Comércio Varejista de Artigos do Vestuário Ltda por Azzas 2154 S.A. Brevemente relatado, decido. A respeito da alegação de violação dos arts. 489, § 1.º, IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional, não se reconhece a existência de omissão ou contradição capaz de implicar a nulidade do acórdão recorrido. O recorrente sustenta que o Tribunal de origem incorreu em omissão ao reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL-ICMS sem enfrentar a questão relativa à necessidade de observância do art. 166 do Código Tributário Nacional, e que tal vício não foi sanado nos embargos de declaração. Sobre o tema alegadamente omisso, a Corte de origem assim se manifestou no voto condutor do acórdão que julgou a apelação (e-STJ, fls. 544-550): O sujeito passivo do imposto poderá ser contribuinte ou não, na medida em que o responsável eleito pela lei pode efetuar o pagamento antes da ocorrência do fato gerador. Isso porque, trata-se de modelo de substituição tributária progressiva, hipótese em que a ocorrência do fato gerador e sua dimensão econômica são presumidas, concretizando-se posteriormente. Por tal razão, há antecipação do recolhimento do tributo relativo à obrigação tributária que se constituiria no futuro para o contribuinte. [...] Nessa esteira, o caso sub examine trata de recolhimento do ICMS-DIFAL na situação acima delineada, razão pela qual foi concedida a segurança para declarar a inexigibilidade de cobrança do tributo no ano de 2022, face à ausência de lei complementar sobre o tema. [...] Nesse cenário, os contribuintes não podem ser cobrados pelo recolhimento do DIFAL no período entre 01/01/2022 e 04/04/2022, interregno que a ora apelada faz jus à restituição. [...] Logo, estando clarificada a inexigibilidade de cobrança do tributo e a possibilidade de compensação do crédito tributário, não há fundamento jurídico suficiente para afastar o reconhecimento da inviabilidade de cobrança do tributo e consequente aplicação do princípio constitucional da anterioridade tributária. Embora tenha alcançado conclusão diversa da pretendida pelo recorrente sem analisar explicitamente a norma inserida no art. 166 do CTN, o julgador de origem enfrentou o tema, de maneira fundamentada, razão pela qual não se observa propriamente negativa de prestação jurisdicional. Afinal, o julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses e artigos de lei suscitados pelas partes, mas apenas aqueles que sejam suficientes para a análise do caso, sem que o ponto ignorado possa, por si só, elidir as conclusões alcançadas. A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS DO JULGADO A QUO. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há falar em ofensa aos arts. 489, § 1.º, IV, e 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. A alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a fim de asseverar que não teria se configurado a responsabilidade civil ambiental da recorrente, por ausência de nexo de causalidade, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.090.538/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 18/3/2025, DJEN de 24/3/2025.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1.º, IV, E 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUNAL APRECIOU AS VERTENTES APRESENTADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. MERO RESULTADO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. AFRONTA AO ART. 369 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11, CAPUT, 12, CAPUT, E 17, § 6.º-B, DA LIA. RECEBIMENTO DA INICIAL. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. AUSÊNCIA. INFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AFASTADA CONDUTA ÍMPROBA DO AGENTE PÚBLICO. ENTENDIMENTO EM PROCESSO COM TRÂNSITO EM JULGADO. INJUSTIFICÁVEL A TRAMITAÇÃO DA AÇÃO CÍVEL APENAS QUANTO AOS PARTICULARES. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem decidiu a contenda em conformidade com o que lhe foi apresentado, se manifestando claramente sobre os pontos indispensáveis, embora de forma contrária ao entendimento do recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles propostos na insurgência em seu convencimento. 2. O inconformismo com o resultado do acórdão não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 3. Ausente o necessário prequestionamento do artigo 369 do Código de Processo Civil, pois o dispositivo não foi objeto de discussão na origem. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 4. A instância a quo sequer enveredou na análise do elemento anímico da conduta dos demandados, visto que reconheceu prontamente a inexistência de indícios da prática de ato ímprobo, entendendo pela rejeição da inicial. 5. Inviável o expurgo das premissas firmadas pela origem, eis que adotar entendimento em sentido contrário implica reexame de fatos e provas, o que encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 6. Afastado o cometimento de ato ímprobo pelo agente público, em processo albergado pelo trânsito em julgado, não se justifica a tramitação processual da ação de improbidade com relação somente aos demais coacusados particulares. Precedentes. 7. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AREsp n. 2.683.686/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) Cumpre registrar, de outra parte, que não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC e a ausência de prequestionamento explícito da matéria relativa ao art. 166 do CTN, porquanto o Tribunal de origem, embora não tenha dissecado o referido dispositivo, entendeu suficientes para a solução da controvérsia os fundamentos por ele adotados, o que não configura vício de fundamentação, inclusive fazendo menção expressa ao art. 1.025 do CPC quando apreciou os embargos declaração (e-STJ, fl. 613), consignando a suficiência da argumentação deduzida nos embargos para o propósito de prequestionamento. Quanto à alegada violação do art. 166 do Código Tributário Nacional, tampouco merece acolhida a pretensão recursal. A controvérsia devolvida ao STJ, no ponto, cinge-se a determinar se o acórdão recorrido, ao reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL em mandado de segurança, sem condicionar expressamente a restituição à comprovação dos requisitos previstos no art. 166 do CTN, incorreu em afronta a esse dispositivo. De início, cumpre registrar que a questão relativa à inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, por inobservância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal após a edição da Lei Complementar n. 190/2022, é de índole eminentemente constitucional, porquanto vinculada ao alcance de pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal nos Temas n. 1.093 e n. 1.266, matéria que escapa à competência desta Corte em sede de recurso especial, limitada à interpretação da legislação infraconstitucional, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assentada essa premissa, a análise da questão infraconstitucional ora devolvida restringe-se à alegada ofensa ao art. 166 do CTN no que concerne ao reconhecimento do direito à compensação do indébito tributário de DIFAL-ICMS. É cediço nesta Corte que os tributos ditos indiretos, como o ICMS, sujeitam-se, no caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do Código Tributário Nacional, mediante prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. Todavia, esta Corte já se manifestou, de forma reiterada, no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, de modo que a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos pretéritos à impetração nem a execução via precatório. Contudo, tal impossibilidade não impede a concessão da segurança para reconhecer o direito à compensação, nos termos da Súmula n. 213 do STJ. Nessa hipótese, a quantificação dos créditos e a comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN ficam a cargo da Administração Tributária, em fase posterior ao trânsito em julgado. No caso dos autos, a sentença mantida pelo acórdão recorrido declarou “o direito da parte impetrante a compensar os créditos tributários definidos no item anterior, cujo montante será definido na esfera administrativa, atualizado pela taxa SELIC desde a data do pagamento” (e-STJ, fl. 539). Ao remeter a quantificação dos créditos à esfera administrativa, a decisão reconheceu apenas o direito à compensação em tese, sem determinar a homologação prévia dos valores nem dispensar o contribuinte de direito do cumprimento das exigências legais. Nesse contexto, a comprovação da assunção do encargo financeiro do tributo, ou da autorização de quem o tenha efetivamente suportado, pode ser postergada para a fase perante a Administração Tributária, posterior ao trânsito em julgado, oportunidade em que caberá ao Fisco distrital aferir o preenchimento dos pressupostos do art. 166 do CTN. Nesse sentido (sem grifos nos originais): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL-ICMS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 213 DO STJ. INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO VIA PEDIDO ADMINISTRATIVO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. POSTERGADA PARA A FASE ADMINISTRATIVA A COMPROVAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 166 DO CTN. 1. O contribuinte insurgiu-se contra o juízo negativo de admissibilidade recursal alegando a desnecessidade de revolvimento de matéria fático-probatória para fins de acolhida da pretensão recursal de reconhecimento da ofensa ao art. 165 do CTN, sobretudo porque os dados fáticos já estariam delineados no acórdão recorrido, restando impugnado, portanto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ aplicado na origem. 2. Quanto ao mérito, é cediço nesta Corte que os tributos ditos indiretos (ICMS, por exemplo) sujeitam-se, no caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. 3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, de modo que a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos pretéritos à impetração e também não permite a execução via precatório. Contudo, tal impossibilidade não impede a concessão da segurança para reconhecer o direito à compensação, nos termos da Súmula n. 213 do STJ, e nesse sentido, indiretamente o mandado de segurança pode retroagir de maneira a permitir que, na seara administrativa, o direito à compensação reconhecida possa retroagir para assegurar os créditos não fulminados pela prescrição quinquenal, e nessa hipótese a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário. 4. Reconhecido o direito à compensação do indébito tributário de DIFAL-ICMS, basta a comprovação de ser credora tributária ou contribuinte do imposto, visto que não se pretende, no presente mandado de segurança, a própria homologação de compensação. Do mesmo modo que a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) poderá ser realizada após o trânsito em julgado via pedido administrativo cujo exame caberá à Administração Tributária (REsp 1.111.164/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, art. 543-C, do CPC), de igual forma poderá ser postergada, para a fase perante a Administração Tributária, posterior ao trânsito em julgado, a comprovação de assunção do ônus financeiro do tributo ou não repasse, ou da autorização para compensação/restituição prevista no art. 166 do CTN. A propósito: REsp 1.111.164/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009; AgInt nos EDcl no AREsp 1.793.224/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 06/05/2021. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.440.341/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA CONHECER EM PARTE O RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO. OFENSA AO ART. 1.022, II, DO CPC. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOBSERVÂNCIA DA DETERMINAÇÃO CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, afastando, assim, a alegada violação de ofensa ao art. 1.022 do CPC. 2. Não há descumprimento do art. 166 do CTN, uma vez que o acórdão dispôs expressamente de que a restituição do indébito se limitará aos pagamentos efetivamente comprovados, em consonância com este Superior Tribunal de Justiça. 3. Ainda que assim não fosse, uma vez reconhecido o direito à restituição do indébito tributário, como realizado pelo acórdão proferido na origem, nada obsta o adiamento da comprovação de assunção do ônus financeiro do tributo ou não repasse, ou mesmo da autorização consoante previsto no art. 166 do CTN. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.560.159/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) Dessarte, o acórdão recorrido, ao reconhecer o direito à compensação do indébito tributário de DIFAL-ICMS, com remissão da quantificação dos créditos à esfera administrativa, encontra-se em consonância com a orientação consolidada desta Corte. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, reconhecido o direito à compensação em mandado de segurança, a comprovação dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional pode ser postergada para a fase perante a Administração Tributária, posterior ao trânsito em julgado, oportunidade em que lhe caberá aferir a assunção do encargo financeiro do tributo ou a existência de autorização de quem o tenha efetivamente suportado. De mais a mais, o reconhecimento judicial do direito à compensação não equivale à homologação da própria compensação, de sorte que a ausência de menção expressa ao art. 166 do CTN no dispositivo do acórdão não importa em dispensa dessa exigência legal, que subsiste na fase de efetivação do direito reconhecido. Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE