Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2795214/DF (2024/0429896-7)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: MARCELO FRANCA ADNET
ADVOGADOS: MAIRA COSTA FERNANDES - RJ134821
GUILHERME DA MATTA FURNIEL RODRIGUES - RJ201954
JOÃO VICENTE TINOCO - RJ211245
ALICE MAC DOWELL VERAS - RJ224741
FELIPE VOGAS TAIAR - RJ225209
AGRAVANTE: MARIO LUIS FRIAS
ADVOGADOS: CARLOS AUGUSTO RIBEIRO DA SILVA - SC041623
RENATA SANTOS HERMANN - SC059035
AGRAVADO: MARCELO FRANCA ADNET
ADVOGADOS: MAIRA COSTA FERNANDES - RJ134821
GUILHERME DA MATTA FURNIEL RODRIGUES - RJ201954
JOÃO VICENTE TINOCO - RJ211245
ALICE MAC DOWELL VERAS - RJ224741
FELIPE VOGAS TAIAR - RJ225209
AGRAVADO: MARIO LUIS FRIAS
ADVOGADOS: CARLOS AUGUSTO RIBEIRO DA SILVA - SC041623
RENATA SANTOS HERMANN - SC059035
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MARIO LUIS FRIAS contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS que inadmitiu o recurso especial por ele anteriormente interposto. Consoante se extrai dos autos, na origem foi intentada ação penal privada por MARCELO FRANÇA ADNET em desfavor de MÁRIO LUÍS FRIAS, pela suposta prática das condutas delituosas previstas nos artigos 139 e 140, com a incidência da majorante do artigo 141, inciso III, na forma do artigo 70, todos do Código Penal. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para, em síntese, aplicar o art. 140, § 1º, inciso I, do Código Penal, reconhecendo a extinção da punibilidade do crime do art. 140 do CP, na forma do art. 107, inciso IX, do Código Penal; e condenar o querelado como incurso nas penas do art. 139, c/c art. 141, inciso III (crime de difamação majorado pelo meio empregado), do Código Penal, à pena de 4 meses de detenção, em regime aberto, substituída na forma do art. 44 do CP, por pena de multa, no valor de 10 dias-multa correspondente a um salário mínimo vigente à época do fato (fls. 759-798). A Corte de Justiça de origem deu parcial provimento às apelações do querelante e querelado para afastar a condenação por crime de difamação e obstar a aplicação da causa extintiva de punibilidade quanto ao crime de injúria, restando a pena fixada em 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime aberto, substituída na forma do art. 44 do CP, por uma restritiva de direito, a ser definida pelo Juízo da VEPEMA (fls. 1.092-1.120). Os embargos de declaração opostos pelo querelante foram rejeitados (fls. 1.215-1.220). No recurso especial (fls. 1.243-1.259), interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a defesa aponta, violação ao: “a) artigo 806, §2º, do Código de Processo Penal, em face da ausência de recolhimento do preparo recursal pelo querelante; b) artigos 139 do Código Penal e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ponderando sobre a não aplicação do direito penal ao caso, com base no princípio da fragmentariedade. Assevera que o querelante já obteve retorno financeiro por derivação do sancionamento imposto na esfera do direito civilista, de modo que impor ao recorrente restrição corpórea e da liberdade pelos mesmos fatos se mostra desnecessário, especialmente em um sistema jurídico em que o direito penal deve sempre ser observado como hipótese suplementar, ou seja, quando as outras esferas do direito não se mostrarem adequadas e suficientes; c) artigos 107, inciso IX, e 140, §1º, inciso I, ambos do Código Penal, buscando o restabelecimento da sentença de origem que aplicou o perdão judicial com relação ao delito de injúria; d) artigos 140 do Código Penal e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, suscitando a ausência de dolo específico com relação ao delito de injúria; e) artigo 59 do Código Penal, insurgindo-se contra a elevação da pena-base. Afirma ‘o Tribunal a quo compreendeu que todas as condutas praticadas pelo agente se tratavam, na realidade, de crime único, a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de “xingamentos e impropérios na mesma publicação” se torna indevida por ser inerente ao próprio tipo penal, de modo que a vetorial deve ser afastada para que se evite o defeso bis in idem’.” Apresentadas as contrarrazões (fls. 1.298-1.315), sobreveio juízo negativo de admissibilidade ante a aplicação da Súmula 07, STJ, uma vez que a análise das razões recursais demandaria revolvimento fático-probatório (fls.1.330-1.334). No agravo de fls. 1.357-1.370, a defesa argumenta que referido óbice não se aplica ao recurso especial interposto pelo recorrente. O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo conhecimento do agravo e desprovimento do recurso especial (fls. 1.426-1.438). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Conforme relatado, cinge-se a controvérsia dos autos a perquirir se haveria violação aos artigos: (i) 806, §2º, do Código de Processo Penal, em face da ausência de recolhimento do preparo recursal pelo querelante; (ii) 139 do Código Penal e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, em virtude de, à luz do princípio da fragmentariedade, estar-se diante de situação de inaplicabilidade do Direito Penal; (iii) 107, inciso IX, e 140, §1º, inciso I, ambos do Código Penal, uma vez ser caso de não aplicação da pena quanto ao crime de injúria, benesse afastada em segunda instância; (iv) 140 do Código Penal e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ante a ausência de dolo específico com relação ao delito de injúria; (v) 59 do Código Penal, insurgindo-se contra a elevação da pena-base. Pois bem. Passo ao exame das teses supramencionadas. I - Ausência de Recolhimento do Preparo Recursal pelo Querelante Quanto à suposta negativa de vigência ao disposto no art. 806, §2º, do Código de Processo Penal, não merece provimento o recurso. O Tribunal a quo possibilitou o recolhimento em dobro das custas recursais para a admissão do recurso interposto, com base em aplicação analógica do disposto no §4º do art. 1.007 do Código de Processo Civil, ante a ausência de recolhimento do preparo recursal pelo querelante, ao tempo em que apresentou suas razões do recurso de apelação. Sobre o ponto, o art. 806 do Código de Processo Penal, que trata da matéria assim dispõe: Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas. § 1º Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado, sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre. § 2º A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto. § 3º A falta de qualquer prova ou diligência que deixe de realizar-se em virtude do não-pagamento de custas não implicará a nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado só posteriormente foi feita. No entanto, "a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que 'a deserção do recurso em ação penal privada não decorre da mera ausência de recolhimento das custas devidas, devendo ser oportunizada ao recorrente a efetivação do preparo. Precedentes' (REsp 1416920/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 14/05/2015)" (RHC n. 74.327/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2017, DJe de 10/2/2017). Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. DESERÇÃO. ARTIGO 806, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OPORTUNIZAÇÃO PARA O RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior firmou seu entendimento no sentido de que, nas hipóteses de ação penal privada somente será declarada a deserção recursal após seja oportunizada à parte a efetivação do preparo, em homenagem aos princípios da instrumentalidade das formas e do duplo grau de jurisdição. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.651.330/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 29/5/2017.) Assim, tendo o recorrente recolhido o preparo após a intimação, não se configurou hipótese de deserção do recurso nos presentes autos. II - Do Princípio da Fragmentariedade No que tange ao princípio da fragmentariedade, pleiteia o recorrente sua aplicação ao caso, a fim de afastar a tipicidade da conduta por ele praticada contra o querelante, amparado no fundamento de que o recorrido já obteve retorno financeiro na seara cível, razão pela qual a imposição de sanções de natureza penal se mostrariam desnecessárias, em vista do caráter residual do Direito Penal. Aduz ainda que "caminha o Poder Legislativo ao afastamento da seara Penal de todos os delitos cometidos contra a honra, conforme se observa do Projeto de Lei nº 7.475/2017". Inicialmente, cumpre esclarecer que o princípio da fragmentariedade, corolário dos princípios da intervenção mínima e da reserva legal, é espécie normativa voltada ao plano abstrato, que orienta o legislador no momento da criação dos tipos penais, com o objetivo de que esse se atenha a proteger bens jurídicos somente quando os demais ramos do Direito se mostrarem insuficientes. Com efeito, na tipificação das condutas delituosas, o legislador pátrio entendeu por bem incluir a injúria no âmbito da tutela do Direito Penal, sendo passível de sanção, o ato de "injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro". Nesse sentido, uma vez que determinado comportamento já foi tipificado como crime, como ocorre com a injúria, não cabe à defesa invocar o princípio da fragmentariedade, no momento do julgamento, para afastar a tipicidade da conduta. O juízo sobre a necessidade de criminalização é matéria de política legislativa, não cabendo ao magistrado, em sede de aplicação da norma, desconsiderar a tipificação legal sob o argumento de fragmentariedade. De outro lado, rememore-se que vigora em nosso ordenamento o princípio da independência das instâncias, segundo o qual as esferas cível, penal e administrativa possuem autonomia relativa em suas decisões, não causando, em regra, a condenação na seara cível interferência na persecução do mesmo fato aos olhos do julgador criminal. Nesse contexto, no crime de injúria, eventual condenação ao ressarcimento de danos na esfera cível não afasta a punibilidade do agente na seara penal, uma vez que a responsabilização criminal decorre da violação à norma penal, enquanto a obrigação civil visa a reparar o dano causado à vítima. Desse modo, não há como se acolher a tese defensiva. III - Da Aplicação do art. 140, §1º, I, do Código Penal Argumenta o recorrente, em síntese, que sua conduta seria justificada em razão da postura do querelante que, com seu comportamento, provocou a injúria, a merecer o querelado o restabelecimento da sentença nesse ponto, a fim de extinguir sua punibilidade. A respeito da matéria, assim consignou o Tribunal de origem (fls. 1.112-1.114): Quanto ao segundo tópico recursal - não aplicação do perdão judicial previsto no art. 140, §1º, I, do CP, uma vez que “as paródias e imitações produzidas pelo Apelante – acobertadas pela sua liberdade artística, de expressão e manifestação -, em momento algum continham xingamentos ou desrespeitos ao, tenho que assiste razão ao apelante/querelante. Apelado” É possível a concessão do perdão judicial nos crimes de injúria, desde que satisfeitas ao menos uma das hipóteses legais previstas no art. 140, §1º, I e II, do CP. No caso, entretanto, não se pode dizer que o ofendido provocou diretamente a injúria por ter disponibilizado, no exercício de sua atividade profissional, paródia de vídeo institucional protagonizado pelo querelado, à época no cargo público de Secretário Especial de Cultura do Governo Federal, uma vez que o vídeo, ainda que marcado pela sátira, não incorreu em ofensas pessoais inequívocas, tampouco excedeu os limites da liberdade de expressão artística. Conforme já decidido pelo STF no julgamento da Pet 8481 – Tribunal Pleno – Ministra CÁRMEN LÚCIA – j. 30/11/2020, e bem pontuado pela Douta Procuradoria de Justiça, ao decidir-se pela militância política, o homem público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina italiana costuma chamar a zona di, resignando-se a uma maior exposição de sua vida e de suailuminabilità personalidade aos comentários e à valoração do público. Além disso, repise-se, a crítica repudiada teve como mote vídeo institucional protagonizado pelo querelado para divulgação de campanha publicitária de interesse público, não se tratando, assim, de crítica de caráter estritamente pessoal. Ademais, reitere-se, crítico e criticado não estavam face a face, cara a cara, frente a frente um com outro, o que segundo parte da doutrina impede a aplicação da causa de isenção de pena prevista no art. 140, §1º, I, do CP. A Victor Eduardo Rios Gonçalves leciona que [1] “a findalidade do dispositivo é permitir a isenção de pena quando o juízo perceber que um xingamento foi proferido em momento de irritação decorrente de provação da vítima, que fez com que o agente perdesse momentaneamente o controle das palavras. É necessário que a provocação seja considerada reprovável e que tenha sido. ”feita naquele exato momento, na presença do ofensor (provocação direta) (Grifo nosso) Na mesma linha o professor Cleber Masson, ao apontar que [2] “Não há razão legítima para o Estado punir quem injuriou a pessoa que o provocou. Mas não se trata de qualquer provocação. Há de ser reprovável, elemento normativo do tipo a ser aferido em concreto, levando-se em conta as condições dos envolvidos e as demais circunstâncias correlatas ao crime. Exemplo: Mulher a quem se dirige gracejo indecoroso chama o homem de ‘vagabundo’ e ‘sem-vergonha’. Além disso, a palavra indica que a provocação deve ter sido perpetrada face a“diretamente” face, isto é, ofensor e ofendido devem encontrar-se frente a frente”. Assim sendo, a situação concreta não autoriza perdão judicial, haja vista a ausência de encaixe em uma das hipóteses do art. 140, §1º, I e II, do CP. Do exame do trecho acima transcrito, é possível aferir que o Tribunal de origem formou seu convencimento com apoio nos elementos de fato e de prova colacionados aos autos, e que, o exame do pleito recursal, a fim de desconstituir as premissas fáticas nas quais se apoia a conclusão do referido colegiado, demandaria inevitável revolvimento fático-probatório, o que, como se sabe, resvala no óbice da Súmula 7 desta Corte. Exemplificativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PERDÃO JUDICIAL. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DEMANDA O REEXAME DA PROVA DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. [...] VI - Na presente hipótese, alterar o entendimento do v. acórdão reprochado, para o fim de reconhecer a presença dos requisitos aptos a ensejar a concessão do perdão judicial, especialmente a gravidade das consequências da infração, ou seja, o elevado sofrimento, reclama incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte, e que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.018.009/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 15/2/2023.) Logo, no ponto, não conheço do pedido. IV - Ausência de dolo específico no crime de injúria Seguindo, o recorrente, de forma subsidiária, sustenta que, quanto ao delito de injúria, "a conduta do recorrente não se revestiu de dolo específico, qual seja, o animus injuriandi, sendo, na realidade, apenas resposta ao acúmulo de ataques que sofreu com o acréscimo de excesso" (fl. 1.256). Entretanto, é impossível a análise desse pleito, pois essa tese, nos termos em que alegada no apelo nobre, quanto ao delito de injúria, não foi objeto de debate no Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação criminal, nem mesmo a Defesa opôs embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do pedido em sede de recurso especial, devido à ausência de prequestionamento, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento" Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO. SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DOS ARTS. 337-A, III DO CÓDIGO PENAL - CP E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. NÃO CABIMENTO. CRIMES AUTÔNOMOS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. ALTERAÇÃO DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DA PENA AMPARADA EM ELEMENTO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegada violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP não foi debatida no acórdão recorrido, não merecendo ser conhecida no apelo raro. Incidência da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. [...] 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.047.314/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024) "[...] 3. A arguida inobservância da cadeia de custódia não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceituam as Súmulas n. 282 e 356/STF. [...] 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.302.743/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024) Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente in casu. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33 § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão quanto à minorante da Lei Antidrogas não foi objeto de debate e discussão pelo Tribunal a quo em sede de apelação. Carece, assim, o tópico do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 e 356/STF. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1006738/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe de 28/04/2017) "RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO RÉU. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DISSÍDIO PRETORIANO. COTEJO ANALÍTICO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DO STF. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NÃO CONHECIDO E AGRAVO DO RÉU CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. [...] 9. Conforme reiterada jurisprudência do STJ, para o atendimento do requisito do prequestionamento, é necessário que a questão haja sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que, como visto, não foi oportunizado na espécie, pois sequer alegado pelo ora agravante em suas pretéritas irresignações. 10. No caso, apesar de a defesa ter apelado quanto à violação dos arts. 59, 61, II, "f", 68 e 141, III, do Código Penal, a insurgência não foi analisada pelo Tribunal de origem nem a defesa opôs embargos de declaração. Incidem, portanto, neste ponto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". 11. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática de repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. 12. Recurso especial do Ministério Público Federal não conhecido e agravo do réu conhecido a fim de não conhecer do recurso especial, com determinação de envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta, salvo se o recorrido já cumpriu a reprimenda." (REsp 1557261/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 01/08/2017) "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ANULAÇÃO DO FEITO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As teses acerca de ofensa ao princípio da identidade física do Juiz e de suposto cerceamento de defesa relacionado ao indeferimento de uma diligência requerida pelo acusado não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF. 2. A desconstituição das conclusões alcançadas pela Corte de origem, que, com fundamento em exame exauriente do arcabouço fático-probatório carreado aos autos, reconheceu a presença de elementos suficientes para a condenação, asseverando, ainda, que as provas se mostram firmes, seguras e harmônicas no sentido de que o recorrente praticou o delito de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice, na via do recurso especial, dada a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, verifica-se, na espécie, a ausência de interesse recursal no que tange à pretensão de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, haja vista que, como bem ressaltado pelo Tribunal a quo, o aumento aplicado na fração mínima de 1/3 (um terço), na terceira fase da dosimetria da pena, seria mantido ainda que afastada a referida majorante, haja vista a presença de outra causa de aumento de pena, no caso, o concurso de agentes. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1474000/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/06/2019, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS EXTRAJUDICIAIS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES ACUSATÓRIAS À APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N.º 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de cigarros, pois se trata de delito que atinge bens jurídicos diversos da simples elisão fiscal, como a saúde pública e a segurança do consumidor. Precedentes. 2. Não há ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal quando a condenação está lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativo-fiscal e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa. 3. O prequestionamento é pressuposto recursal indispensável para o conhecimento das alegações no recurso especial, inclusive quanto a temas que sejam alegadamente de ordem pública. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1394756/PR, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 03/04/2019, grifei) "PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. AFASTAMENTO DO EMPREGO DE ARMA. ARMA DESMUNICIADA. CORRUPÇÃO DE MENOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO. CRITÉRIO ARITMÉTICO. SÚMULA 284/STF. CONCURSO FORMAL MANTIDO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. CONDUTA PRATICADA APÓS 23/10/2005. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As questões acerca do afastamento do emprego de arma de fogo no crime de roubo, do fato da arma estar desmuniciada não configurar o crime do art. 16 da Lei nº 10.826/03, tendo em vista a ausência de potencial lesivo, e da ausência de prova em relação a idade do adolescente envolvido, o que afasta a condenação do acusado do art. 244-B do ECA, não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. [...] 7. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1853865/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/06/2020, grifei) Nesses termos, referida irresignação tampouco comporta conhecimento nesta instância. V - Da dosimetria da pena Por fim, levanta o recorrente a derradeira tese, insurgindo-se contra a elevação da pena-base. Afirma que, conquanto o Tribunal a quo tenha compreendido que todas as condutas praticadas pelo agente se tratavam, na realidade, de crime único, a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de "xingamentos e impropérios na mesma publicação" seria indevida por ser inerente ao próprio tipo penal, de modo que a vetorial deve ser afastada para que se evite a ocorrência de bis in idem. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, desde que a majoração seja proporcional e devidamente justificada. No caso, a exasperação restou justificada diante da quantidade de ofensas proferidas contra o recorrido ultrapassaria significativamente os limites típicos da conduta prevista no artigo 140 do Código Penal, configurando um padrão de comportamento que transcende a injúria simples. Isso porque a intensidade das manifestações ofensivas demonstram um desvalor da ação que extrapola o espectro normativo ordinário da referida tipificação, evidenciando maior grau de reprovabilidade social e jurídica. Tal contexto fático, por sua vez, exige uma resposta proporcional do Estado-juiz, que deve considerar as peculiaridades do caso concreto para estabelecer a sanção adequada, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, consagrado no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Dessarte, tendo sido devidamente justificado, dentro do livre convencimento motivado do juiz, o aumento da pena-base, diante da compreensão da instância ordinária no sentido de que a multiplicidade de ofensas, em único contexto fático, não ensejaria diversidade de delitos contra a honra, mas seria considerada como vetor de desvalor na primeira fase da dosimetria da pena, não há violação ao dispositivo legal apontado, sendo sua revisão ainda obstada no âmbito desta Corte pelo enunciado da Súmula 7, STJ. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO