Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2185783/DF (2024/0452592-3)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: LAURA RIZZO - DF076991
RECORRIDO: AUTO POSTO GOLDEN GAS 202 LTDA
ADVOGADOS: DALMO JACOB DO AMARAL JUNIOR - GO013905
DANIEL PUGA - GO021324
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Distrito Federal (DF), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) assim ementado (fls. 643/645): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE SUSPENSÃO DO PROCESSO REJEITADAS. MÉRITO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS RECOLHIDO SOB O REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (PARA FRENTE). BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RECOLHIMENTO A MAIOR. ASSUNÇÃO DO ENCARGO CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA 1.262/STF. APLICABILIDADE. 1. Tendo em vista que o réu, ao apresentar contestação, defendeu a necessidade de comprovação da assunção de encargo, para efeitos de repetição do indébito tributário, mostra-se caracterizado o oferecimento de resistência ao acolhimento da pretensão deduzida na inicial, de forma que, para efeitos de reconhecimento do interesse processual, se mostra irrelevante o fato de não haver sido formulado prévio requerimento administrativo. 2. Incabível o sobrestamento da tramitação do recurso de apelação em virtude da afetação da matéria discutida nos autos ao procedimento dos recursos repetitivos, quando a colenda Corte Superior de Justiça determina apenas a suspensão dos recursos especiais e agravos em recursos especiais em trâmite. 3. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é classificado como tributo indireto, permitindo a transferência do encargo econômico para contribuinte diferente daquele definido em lei como sujeito passivo, mediante a adoção do regime de substituição tributária, em conformidade com o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e artigos 6º e 10º, da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996). 4. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593849/MG, sob a sistemática da Repercussão Geral, Tema 201, fixou tese no sentido de que [é] devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 5. Nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional, [a] restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 5.1. Constatado que a base de cálculo efetiva do ICMS é inferior à base presumida, é de se concluir que houve a assunção do encargo por parte da empresa que promoveu o recolhimento antecipado do ICMS, ante a impossibilidade de repasse ao adquirente da mercadoria. 6. De acordo com o entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.262, não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 6.1. Em se tratando de sentença que reconheceu o direito à repetição de indébito tributário, deve ser observado o regime constitucional de precatórios, para efeitos de satisfação da obrigação pecuniária imposta. 7. Preliminares rejeitadas. Remessa necessária e apelação cível conhecidas e parcialmente providas. Os embargos de declaração opostos foram conhecidos e a eles se negou provimento, com imposição de multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC) (fls. 723/724). A parte recorrente alega violação dos arts. 489, § 1º, incisos I e IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, do CPC, ao argumento de que o TJDFT não sanou a omissão quanto ao condicionamento do direito à restituição à comprovação dos requisitos legais do art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), bem como não apresentou fundamento para afastar a exigência de demonstração da assunção do encargo financeiro ou da autorização do terceiro que o suportou (fls. 756/757). Aponta violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, alegando que os embargos de declaração tinham propósito de prequestionamento, conforme Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e que não houve demonstração do manifesto intuito protelatório em decisão fundamentada, o que afasta a multa (fls. 761/762). Contrarrazões apresentadas às fls. 782/784. O recurso foi admitido (fls. 779/781). É o relatório. Na origem, cuida-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, com pedido de restituição de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) recolhido a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida. O acórdão principal enfrentou expressamente a matéria, afirmando a desnecessidade de comprovação da assunção do encargo financeiro quando a base de cálculo efetiva do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é inferior à presumida, e vinculou esse entendimento ao Tema 201 do Supremo Tribunal Federal (STF), com fundamentação específica aplicada ao caso concreto (fls. 652/654). No caso em análise, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal resolveu o litígio com fundamento na tese firmada sob o regime de repercussão geral quanto ao Tema 201 do Supremo Tribunal Federal (STF). Verifica-se a inexistência da alegada violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. Vejamos entendimento jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA PROVA TÉCNICA. OFENSA À TESE REPETITIVA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto o julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. [...] 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.790.832/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 22/3/2022.) A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com a Suprema Corte, consolidou o entendimento de que a sistemática da substituição tributária possui especificidades que afastam a exigência rígida da prova da não repercussão financeira. No regime da substituição tributária, o recolhimento é feito de forma antecipada sobre uma base de cálculo meramente estimativa. Quando a operação real ocorre por valor inferior, o excesso de tributo recolhido não corresponde a uma riqueza gerada na cadeia de consumo, mas sim a um erro na estimativa estatal que onera diretamente o contribuinte substituído. Nesse contexto, a exigência de prova de ausência de repasse ao consumidor final (art. 166 do CTN) configuraria obstáculo intransponível ao exercício do direito constitucional à imediata e preferencial restituição. No que concerne à condição prevista no art. 166 do CTN, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Recurso Especial 2.034.975/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos – Tema 1.191, fixou a seguinte tese jurídica: “na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”. Portanto, não há que se falar em qualquer alteração da conclusão do Tribunal de origem no sentido de possibilitar a compensação dos créditos recolhidos a maior na substituição tributária desde que comprovada a assunção do encargo. Quanto à alegada violação ao art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC), a parte recorrente alega que buscava o prequestionamento da questão controvertida, razão pela qual não deveriam ser considerados protelatórios. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o de a mera rejeição dos embargos declaratórios não é suficiente para a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, que se justifica quando é observada a intenção de retardar injustificadamente o andamento normal do processo, em prejuízo da parte contrária e do Poder Judiciário. É necessária a configuração da manifesta improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no presente caso. A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 98/STJ. NATUREZA JURÍDICA DA LISTA DO ART. 1.015 DO CPC/2015. MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. TEMA 988/STJ. RESP 1.696.396/MT E RESP 1.704.520/MT. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. APLICAÇÃO DA TESE PARA AS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROFERIDAS APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROLATADA EM MOMENTO ANTERIOR. NÃO INCIDÊNCIA DA TESE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] V. Nos termos da Súmula 98/STJ, "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório". Assim, a simples oposição dos Embargos de Declaração pela parte agravante, por si só, não justifica a imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, motivo pelo qual o Recurso Especial merece ser provido, no ponto. [...] VIII. Agravo interno parcialmente provido, para conhecer do Recurso Especial e dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a condenação da parte agravante ao pagamento da multa, prevista no art. 1.026, § 3º, do CPC/2015. (AgInt no REsp n. 1.686.924/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/3/2021, DJe de 19/3/2021.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESP 1.336.026/PE. TEMA 880. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.026, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. OMISSÕES E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. [...] IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero improvimento dos Embargos de Declaração, sendo necessária a configuração da manifesta improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no REsp n. 1.301.935/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 29/11/2019.) Concluo que os embargos de declaração opostos não se revestiram de caráter protelatório, sendo o caso de afastar a multa aplicada na origem. Ante o exposto, conheço o recurso especial e a ele dou parcial provimento, apenas para afastar a multa descrita no art. 1.026 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES