Embargos de Declaração Cível 0718629-86.2022.8.07.0018 - TJDFT

Embargos de Declaração Cível 0718629-86.2022.8.07.0018 - TJDFT | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Requerente: KRONA TUBOS E CONEXOES LTDA Requerido: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL e outros CERTIDÃO Certifico e dou fé que recebi os presentes autos do Juízo ad quem. De ordem do MM. Juiz de Direito, ficam as partes cientificadas do retorno dos autos. Sem custas finais. Não havendo outros requerimentos, remeto os autos para arquivo definitivo. Consigno que eventual arquivamento do feito, não obsta o protocolo de requerimentos ou o início do cumprimento da sentença. BRASÍLIA, DF, 17 de junho de 2024 19:50:15. KATIA BARBOSA DE CUNTO Servidor Geral Certidão - Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Endereço: SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Térreo, Sala T-03, Brasília/DF CEP 70620-000 // Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo n°: 0718629-86.2022.8.07.0018 Ação: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

20/06/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Requerente: KRONA TUBOS E CONEXOES LTDA Requerido: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL e outros CERTIDÃO Certifico e dou fé que recebi os presentes autos do Juízo ad quem. De ordem do MM. Juiz de Direito, ficam as partes cientificadas do retorno dos autos. Sem custas finais. Não havendo outros requerimentos, remeto os autos para arquivo definitivo. Consigno que eventual arquivamento do feito, não obsta o protocolo de requerimentos ou o início do cumprimento da sentença. BRASÍLIA, DF, 17 de junho de 2024 19:50:15. KATIA BARBOSA DE CUNTO Servidor Geral Certidão - Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Endereço: SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Térreo, Sala T-03, Brasília/DF CEP 70620-000 // Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo n°: 0718629-86.2022.8.07.0018 Ação: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

20/06/2024, 00:00

Baixa Definitiva

14/06/2024, 14:25

Expedição de documento (Certidão)

14/06/2024, 14:25

Trânsito em julgado

14/06/2024, 14:24

Decurso de Prazo

22/05/2024, 02:15

Petição (Petição (outras))

20/05/2024, 14:06

Publicação

23/04/2024, 02:17

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

22/04/2024, 02:17

Publicacao/Comunicacao Intimação Ementa - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÕES INEXISTENTES. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC. PRETENSÃO DE REEXAME DO MÉRITO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. A inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC impõe a rejeição dos embargos declaratórios. 2. A pretensão de reexame do mérito recursal, atribuindo-se efeitos infringentes aos embargos, não se coaduna à finalidade integrativo-retificadora da via processual eleita. 3. Os embargos de declaração, mesmo para fins de prequestionamento, conforme firme jurisprudência deste e. Tribunal, devem estar pautados na existência de um dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, o que não se verifica na espécie. 4. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

22/04/2024, 00:00

Expedição de documento (Outros documentos)

18/04/2024, 18:55

Não-Provimento

18/04/2024, 12:28

Mérito

18/04/2024, 12:05

Documento (Certidão)

11/04/2024, 19:20

Para julgamento de mérito

11/04/2024, 19:12

Documentos

Certidão

•20/06/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Ementa - APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ N. 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADVENTO DA LC N. 190/22. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. JULGAMENTO DAS ADIS N. 7066, 7070 E 7078. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E DESPROVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 2. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei distrital n. 5.546/15, alterou a Lei distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/2/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-5-2021 PUBLIC 25-5-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. Em seguida, em deferência ao exposto, publicou-se, em 5/1/22, a LC n. 190/22. 4. O art. 3º da LC n. 190/22 dispõe que a vigência do diploma legislativo ocorre a partir da publicação e a produção de efeitos se sujeita ao disposto no art. 150, III, c, da Constituição Federal, que preconiza acerca da anterioridade nonagesimal. 5. O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078, em 29/11/2023, reconheceu “a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”. 6. Na linha do entendimento vinculante exarado pela Corte Suprema, não se aplica ao caso, de forma automática, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n. 190/22 não criou ou majorou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, fracionando o tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte. Contudo, como a própria LC n. 190/22, por opção legislativa, ainda que não fosse necessário, condicionou a sua eficácia ao período de 90 (noventa) dias após a sua publicação (anterioridade nonagesimal), a regra é válida, porquanto objetiva garantir maior previsibilidade para os contribuintes. 7. Quanto ao pleito de restituição/compensação, aplicável a tese do Tema Repetitivo 118/STJ, fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA, alínea a: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”, porquanto a impetrante pretende o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-Difal, com subsequente declaração do direito à compensação tributária. 8. A efetiva compensação ocorrerá no âmbito administrativo, observando-se o art. 166 do CTN, in verbis: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”, e seguintes do CTN, especialmente quanto ao prazo prescricional (art. 168) e trânsito em julgado da decisão de mérito (art. 170-A). 9. Segundo orientação emanada da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, a compensação pode alcançar créditos anteriores à impetração, sem ofensa ao enunciado de súmula n. 271/STF, por não alcançar efeito patrimonial pretérito conforme o precedente a seguir ementado, ad litteris: (...) 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021). 10. Remessa necessária recebida e desprovida. Recurso conhecido e parcialmente provido.

23/02/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 0718629-86.2022.8.07.0018. IMPETRANTE: KRONA TUBOS E CONEXOES LTDA IMPETRADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Trata-se Mandado de Segurança impetrado por KRONA TUBOS E CONEXÕES LTDA contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante afirma ser pessoa jurídica de direito privado, localizada na cidade de Joinville/SC, fabricante de tubos e acessórios plásticos para uso em construção, e que realiza a venda dessas mercadorias para consumidores finais, não contribuintes de ICMS, localizados no Distrito Federal. Diante disso, assevera que o Distrito Federal fez incidir o diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) sobre suas operações. Todavia, defende que a cobrança é ilegal e inconstitucional, vez que a Lei Complementar nº 190, regulamentadora da matéria, só foi publicada no corrente ano (2022). Nesse passo, defende a violação dos princípios da legalidade tributária, e da anterioridade tributária (anual e nonagesimal). Requer, assim, a concessão da segurança para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de realizar a cobrança do ICMS-DIFAL para o Distrito Federal sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS no ano de 2022, ou, subsidiariamente, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, tendo em vista a necessidade de cumprir os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal). Com a inicial foram juntados os documentos de ID's nº 144812094 a 144846895. Pronunciamento de ID nº 148942587 recebeu o pedido e determinou a notificação da Autoridade Coatora para apresentação das informações, bem assim a intimação do Distrito Federal e, por fim, do MPDFT, para oferta de parecer. INFORMAÇÕES apresentadas sob o ID nº 149870807. Na oportunidade, a autoridade impetrada argumentou, preliminarmente, o seguinte: "(...) quando se discute a vigência ou não da Lei Complementar nº 190/2022, o que se busca é a segurança jurídica PARA QUEM PAGAR. Significa dizer que tais ações requerem (ou deveriam requerer) a proteção do Judiciário em definir para quem se deve recolher o tributo, se seria para o Estado de origem, aplicando-se a alíquota interna, ou se seria parte para o Estado de origem e outra parte para o Estado de destino (que é o conceito trazido pela EC 87/2015). No mérito, assevera que: "(...) Com o advento da EC 87/2015, possibilitou-se a exigência do DIFAL nas operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes ou não do ICMS. Em fevereiro de 2021, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial, ao entendimento de que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora acerca da cobrança do DIFAL e que o convênio do CONFAZ não substitui tal requisito. O STF, em sua decisão, modulou os efeitos para 01/01/2022, determinando que a cobrança a partir dessa data somente seria possível com a edição da lei complementar a que a cobrança até então seria considerada constitucional. A publicação da Lei Complementar nº 190/2022 ocorreu em 05/01/2022, o que nos leva ao entendimento de que o período de 01/01/2022 a 04/01/2022, de fato, não há que se falar em exigência do DIFAL, em observância à decisão da Suprema Corte. Quanto à questão da possível aplicação (ou não) do princípio da anterioridade ordinária e da nonagesimal ao caso, entendemos, com a máxima vênia, a considerar que não detemos a atribuição para adentrarmos questões meramente jurídicas, que o art. 3º Lei Complementar nº 190/2022 esta eivado de inconstitucionalidade, nos termos decididos pela 1ª Vara da Fazenda Pública do DF. (...) Tais princípios, o da anterioridade ordinária e da nonagesimal, estão previstos na Carta Magna e entendemos, igualmente, que não cabe à lei infraconstitucional, in casu, uma lei complementar, fazer previsões acerca de sua aplicabilidade. Segundo a Carta/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicada na criação de tributos e no aumento de tributos. Acrescente-se ainda uma terceira hipótese, que deve ser aplicado para os casos de revogação de benefícios fiscais, de acordo com entendimento firmado no STF. Ora, não se está diante de nenhuma das hipóteses mencionadas. O princípio da anterioridade também como princípio da 'não surpresa' se presta, como o nome já diz, a evitar que o contribuinte seja surpreendido com a criação de tributos, seu aumento ou, ainda, revogação de benefícios. No caso sob análise, nada foi alterado com a novel lei complementar. Não há imposto novo. Não há majoração da alíquota. (...) Assim, não há como sustentar uma possível 'surpresa' quando a exigência do DIFAL ocorre desde 2015. Há, notadamente, uma tentativa de distorcer a essência do princípio da anterioridade. (...) Percebe-se que o diferencial de alíquotas é somente uma sistemática de distribuição e adequação do ICMS. Não há prejuízo financeiro a nenhum contribuinte, uma vez que o pagamento do imposto deve ocorrer de qualquer maneira. O que se discute entre as Unidades da Federação é como esse imposto será distribuído entre eles, não atingindo sequer o contribuinte. Dentro do contexto das informações ora prestadas, relevante destacar que o Estado de Alagoas já manejou, inclusive, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (a ADI 7070), buscando a discussão, justamente, sobre a validade jurídica do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. (...) Nesse contexto, como dito, se já havia previsão de sua cobrança com a EC 87/2015, a materialidade da cobrança sempre teve amparo na Carta de 88, o que ratifica a ideia de que não há ´surpresa´ nenhuma em sua exigência. O argumento de que se deve observar o princípio da anterioridade é mera retórica jurídica que tem como objetivo deixar de recolher o ICMS para o ano corrente (lembrando que o recolhimento é devido, discutindo-se somente a distribuição do imposto). (...) De todo o exposto, entendemos que o mandamus não deve ser conhecido e, na remota hipótese pelo seu conhecimento, este deve ser indeferido." Em seguida, ao ID nº 152165605, o Distrito Federal requereu seu ingresso no feito. Por fim, ao ID nº 164682355, o MPDFT se manifestou no sentido de não vislumbrar interesse jurídico que justifique a sua intervenção na causa. É o relatório. DECIDO. Passo à análise da questão preliminar apresentada. I - DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA A autoridade coatora, conforme relatado, sustenta a inadequação da via eleita, ao argumento de que ao invés de impetrar Mandado de Segurança, a impetrante deveria ter se valido de ação de consignação em pagamento. A despeito da argumentação dispendida, razão não lhe assiste. Em verdade, é cristalino que a Impetrante almeja o reconhecimento de direito ao não recolhimento de ICMS-DIFAL no ano de 2022. É dizer, não há discussão acerca de a quem o tributo deve ser pago, motivo pelo qual não há que se falar no manejo de ação de consignação em pagamento. Nesse esteio, afasto a preliminar ventilada. II - DO MÉRITO Sabe-se que o Mandado de Segurança é via estreita utilizada pelo Impetrante a fim de buscar solução rápida e efetiva para o resguardo de direito líquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, violado por ato ilegal ou praticado com abuso de poder (art. 1º, Lei nº 12.016/2009). Conforme já relatado, a Impetrante se insurge, preventivamente, contra ato da autoridade tributária que venha a ser praticado com fulcro na Lei Complementar nº 190/2022, que dispõe sobre os critérios essenciais da obrigação tributária relativa ao ICMS-DIFAL. Dito isso, entendo que razão parcial assiste a Impetrante. As limitações ao poder de tributar afiançam à pessoa, seja ela física ou jurídica, mecanismos obstativos à exação, funcionando, assim, como garantias do contribuinte. Desta forma, visam a preservação dos valores fundamentais, da segurança jurídica, da justiça e da liberdade. Entre as principais limitações impostas aos Entes tributantes estão a irretroatividade da lei tributária, a anterioridade tributária e a anterioridade tributária nonagesimal (noventena), sendo estas limitações conceituadas como princípios constitucionais tributários, previstos no inciso III, do art. 150, da CF[1]. Quanto ao primeiro princípio, a necessidade de sua previsão constitucional, vedando a exação sobre fatos pretéritos, adveio, como consabido, de um histórico de iniciativas tributantes dos Entes Federados, especialmente, da União[2]. Esse histórico desabonador acabou levando o Constituinte a firmar, de forma expressa, a impossibilidade da utilização de fatos geradores anteriores à edição de lei, fosse ela instituidora ou majoradora do tributo, como justificativas a sua incidência. Ou seja, impôs ao legislador ordinário a necessária observância aos efeitos prospectivos da legislação tributária, como regra geral. A intenção maior era, e ainda é, trazer segurança jurídica[3]. No mesmo sentido caminhou a lógica que balizou a incidência tributária para os fatos ocorridos posteriormente à edição das leis tributárias, fossem elas instituidoras ou mesmo majoradoras dos tributos. A complexa realidade tributária vivenciada no Brasil impõe que, aos contribuintes, seja possibilitada a programação e a reorganização de suas finanças e atividades econômicas[4]. Em outras palavras, os contribuintes não podem ser pegos de surpresa! Daí a necessidade de prever um interstício justo e razoável para sua organização (anterioridade de exercício), que o Constituinte estabeleceu em, no mínimo, noventa dias (anterioridade nonagesimal). Percebe-se, pois, que a anterioridade é uma garantia concedida ao contribuinte para que este tenha conhecimento antecipado da lei tributária que irá afetar suas finanças e ações. A anterioridade de exercício garante que o contribuinte só estará sujeito aos efeitos da instituição ou majoração dos tributos caso as leis de regência sejam publicadas até o último dia do ano anterior. Por sua vez, a anterioridade nonagesimal garante ao contribuinte o lapso temporal de noventa dias entre a publicação da lei tributária e sua efetiva incidência. É dizer, são garantias irmãs. A discussão versada na presente ação, qual seja a incidência ou não da exação quanto ao ICMS-DIFAL, com base na novel legislação, gravita em torno dessas garantias. Feito esse quadro inicial, passo à análise do mérito do mandamus, propriamente. A existência do diferencial de alíquota (DIFAL) não é recente nem mesmo uma novidade jurídica. Advém do texto originário da Constituição Federal de 1988, que previu a incidência do DIFAL sobre as operações mercantis interestaduais por contribuintes habituais (de fornecedor para fornecedor). A novidade, em si, foi trazida com a Emenda Constitucional nº 87/2015, que previu a cobrança do diferencial de alíquota, também, sobre as operações mercantis, e, desta forma, trouxe a exação para a realidade tributária dos contribuintes não-habituais, após a edição de lei complementar. Como consabido, os Estados e o Distrito Federal, mesmo sem a regulamentação da matéria por lei complementar, iniciaram a cobrança do DIFAL. Até que o Supremo Tribunal Federal (STF), diante da ausência de diploma legal complementar, entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança, modulando os efeitos do seu entendimento até o final de 2021 (31/12/2021). É dizer, a inconstitucionalidade seria tolerada para trás (desde 2015) e por todo o ano de 2021. Para efeito de registro, colaciono as ementas do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral, da tese respectivamente firmada, bem assim do julgamento do RE nº 1287019/DF e da ADI nº 5469, in verbis: Tema nº 1.093 - "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015." Tese Firmada - "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, §2, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou servio (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto àcláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devero retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRNICO REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Com efeito, não era surpresa para ninguém que a situação do ICMS-DIFAL, incidente nas operações dos contribuintes não habituais, exigia a edição de lei complementar. E essa lacuna não poderia ser preenchida por normativo simplório elaborado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), qual seja o Convênio ICMS nº 93/2015, nem mesmo por atividade legislativa local. Diante disso, o Poder Legislativo Federal precisaria editar Lei Complementar durante o ano de 2021 para que, então, chegando o ano de 2022, a cobrança do ICMS-DIFAL questionada pudesse ser válida e constitucionalmente exigida dos contribuintes. E o legislador ordinário cumpriu o seu dever, enviando o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021[5] à sanção presidencial. O referido projeto foi sancionado e transformado na Lei Complementar nº 190/2022[6], publicada no D.O.U. no dia 05/01/2022. Percebe-se, portanto, que o panorama legislativo deixa um hiato temporal sem regulamentação do ICMS-DIFAL para os contribuintes não habituais. Ou seja, do dia 01/01/2022 ao dia 04/01/2022. Em outras palavras, houve um pequeno espaço de tempo sem que a matéria estivesse regulamentada, efetivamente, e, desta forma, o diploma normativo complementar não poderia retroagir para incidir sobre os fatos geradores ocorridos neste interregno (irretroatividade tributária). Por outro lado, destaco que não se aplica a anterioridade ordinária e nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no art. 3º, da LC nº 190/2022, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas "b" e "c") e é a própria CF/88 que diz quando são aplicados. Em outras palavras, não é apropriado que uma Lei Complementar diga quando a CF deve (ou não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que normativos de menor estatura venham a dizer. Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhumas dessas situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, a CF fala em criação de tributo (primeira situação) e aumento de tributo (segunda situação), tendo o STF alargado para revogação de benefícios fiscais (terceira situação). Então, essa atual posição do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é o caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal. Conforme mencionado inicialmente, a anterioridade é limitação ao Poder de Tributar e, ao mesmo tempo, uma garantia aos contribuintes, buscando proteger estes de eventuais surpresas. Todavia, não há surpresa na incidência do ICMS-DIFAL para o caso dos contribuintes não habituais! Não é uma nova realidade tributária enfrentada pelos contribuintes, e não é um desavisado incremento em suas despesas e operações cotidianas. A norma declarada inconstitucional vinha produzindo efeitos até o final de 2021, por modulação do entendimento do STF, na esperança de que o legislador editasse a competente lei complementar. E ela veio e está vigente! Diante disso, não há que se falar em surpresa na exigência do ICMS-DIFAL, nem mesmo nas alíquotas incidentes, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O que houve, em verdade, e como já mencionado, foi a existência de um interregno sem qualquer previsão legislativa que estabelecesse as normas gerais para sua cobrança. Com a publicação da lei complementar essa exiguidade deixa de existir. Mas não há surpresa na cobrança do imposto, não há instituição do imposto, e não há majoração do imposto! Em palavras mais claras, não há que se falar em inconstitucionalidade de sua cobrança a partir da publicação do diploma normativo, por violação ao princípio da anterioridade tributária, seja ela geral ou especial. Outrossim, a tese de não pagamento do DIFAL no exercício de 2022 contém uma inconstitucionalidade material latente, qual seja a violação à "redução das desigualdades regionais", prevista no artigo 3º do texto constitucional. Abraçar a tese de não-incidência é tolerar a existência dessas desigualdades. Algo que o constituinte originário rechaçou ao estabelecer a sua redução como um dos objetivos da República. A própria criação do DIFAL original (em 1988), em si, se deu no intuito de alcançar esse objetivo. O que a EC nº 87/2015 fez foi criar a possibilidade de ratear a arrecadação do ICMS nas comercializações realizadas pela internet, visto que esta modalidade de compra e venda se tornou realidade quase uma década depois da promulgação da carta constitucional. A diuturna evolução tecnológica e das relações comerciais que vivenciamos, hodiernamente, não poderiam, jamais, serem vislumbradas pelo Poder Constituinte à época da elaboração da Constituição Federal. Antes da promulgação da mencionada emenda constitucional, as operações mercantis interestaduais sofriam a incidência do ICMS interno, ou seja, da Unidade da Federação de onde se originava a mercadoria. Diante dessa realidade, o Poder Constituinte Derivado, quase três décadas depois da promulgação da Constituição, é verdade, verificou a necessidade de equilibrar a arrecadação das Unidades Federadas no intuito de reduzir as desigualdades regionais. Ou seja, buscou uma divisão justa do tributo entre os Estados de onde se originavam as mercadorias, que em sua maioria se concentravam na Região Sul e Sudeste do país, e aqueles outros destinatários dos bens, nas operações que envolvessem os consumidores finais não contribuintes do ICMS. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, portanto, estipulou-se que, nas compras realizadas de forma on-line, o estado de origem da mercadoria procederia à exação do ICMS conforme alíquota fixada pelo Senado Federal, enquanto que o estado de destino tributaria por meio do diferencial de alíquota (DIFAL), no intuito de dividir, razoavelmente, a arrecadação do tributo. Diante disso, e com as devidas vênias aos defensores da tese contrária à incidência do ICMS-DIFAL já no ano de 2022, a firmação desse posicionamento aumentaria, ainda mais, o desequilíbrio existente entre as Unidades da Federação e, consequentemente, a realidade da população dos estados menos desenvolvidos economicamente. O DIFAL, como consabido, além da sua finalidade macro (de redução das desigualdades regionais) também foi previsto como forma de equilibrar a concorrência entre os estabelecimentos comerciais físicos e aqueles destinados ao comércio eletrônico. Isto porque há inegável vantagem das empresas atuantes nesse espaço. Sua notória organização logística e mercadológica são obstáculos que os empresários locais, em sua maioria, não conseguem alcançar, muito menos ultrapassar. E essa realidade, consubstanciada em desigualdade, acaba por violar a livre concorrência e a ordem econômica, também alçados ao status de princípios constitucionais[7]. Noutro giro, mas na mesma toada, há que ser reafirmado que o Poder Judiciário não declarou a inconstitucionalidade das leis locais que versam sobre a matéria, inclusive a editada pelo Distrito Federal. Essas leis, em verdade, só necessitavam de um suporte legislativo de maior robustez, ou seja, de uma Lei Complementar Nacional que regulamentasse a matéria. E como já dito, ela veio e está vigente. Assim, não é o caso de "constitucionalidade superveniente" (o que sequer é possível). A Lei local não era inconstitucional e, agora, recebeu uma roupagem de constitucionalidade. Ela apenas era ineficaz sem LC nacional, o que resta, agora, solucionado: a cobrança do DIFAL até 31/12/21 foi tolerada pelo STF, e, com a LC 190, de 05 de janeiro de 1922, a lei distrital resta vigente e eficaz. É de se observar, quanto ao ponto, que a própria Constituição confere aos estados competência tributária privativa para legislar sobre a matéria, diante do que dispõe o seu art. 155, §2º, inciso VII, após a promulgação da EC nº 87/2015. Portanto, a mim me parece que o caminho mais correto não é punir os Estados e o Distrito Federal com a declaração de inconstitucionalidade de suas leis locais. Isto porque essa mácula não existe. Em verdade, está-se diante de exercício pleno da atividade legiferante conferida pelo próprio texto constitucional. Inconstitucionalidade dos diplomas normativos locais, portanto, não há. Contudo, e conforme já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, a norma local de natureza tributária que venha a ser produzida pelo Ente no exercício de sua competência tributária, mas antes da edição da lei complementar nacional, será, na realidade, ineficaz. Em outras palavras, será lei de eficácia contida, conforme já nos ensinou o professor José Afonso da Silva[8], em razão da dependência de lei complementar de normas gerais para operar seus efeitos (art. 146, inciso III, alínea "a", da CF). À guisa de exemplo, colaciono os seguintes julgados do Pretório Excelso: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento. (RE 917.950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018) Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) Com efeito, o caso do ICMS-Importação é muito semelhante ao caso do ICMS-DIFAL. Em ambos houve a promulgação de Emendas Constitucionais concedendo aos Estados e ao Distrito Federal competência para legislar, localmente, sobre as respectivas matérias. Em ambos os casos, também, era necessária a edição de lei complementar nacional para o estabelecimento das normas gerias. E em ambos os casos os Entes exerceram a sua competência tributária antes da União. E nada mais natural, vez que a arrecadação se dirigiria para os seus cofres públicos. As realidades fáticas e jurídicas são praticamente as mesmas! Se no primeiro caso o Pretório Excelso entendeu que as normas locais editadas pelos entes federativos, após a Emenda Constitucional nº 33/2002 (ICMS-Importação), eram constitucionais mas ineficazes até a edição da lei complementar nacional, o mesmo deve ocorrer no segundo caso, qual seja o do ICMS-DIFAL da Emenda Constitucional nº 87/2015. Onde há a mesma razão de ser, deve haver a mesma razão de decidir (ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositioubi), ou, onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus). A particularidade da segunda situação é o fato de o interregno entre entre a edição dos diplomas normativos locais e a lei complementar de âmbito nacional ser bem maior. E nesse aspecto, importante relembrar que, por manifestação do próprio Supremo Tribunal Federal, houve tolerância quanto à inexistência da lei complementar nacional para o caso do ICMS-DIFAL até o final do ano de 2021. Por fim, quanto à hipótese fática de aplicação do princípio anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, entendo que a lei complementar avança, inadvertidamente, sobre atribuição do Poder Constituinte. E cria situação para aplicação do princípio constitucional não prevista pelo próprio, ainda que de forma elastecida e pró contribuinte. As situações de aplicabilidade da noventena, e suas exceções, já estão limitadamente previstas no texto da Carta Magna, não sendo permitido ao legislador ordinário inovar nessa seara. Diante disso, inegável constatar a inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para assegurar à Impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar nº 190/2022, em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 04/01/2022), devendo a Autoridade Coatora se abster de realizar qualquer forma de cobrança de débito tributário relativo ao período. Contudo, os efeitos da presente decisão ficam suspensos, ante a decisão proferido no bojo dos autos da Suspensão de Segurança nº 0706978-14.2022.8.07.0000. Sem condenação em honorários, em vista do disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e nas Súmulas 105/STJ e 512/STF. A Impetrante arcará com as custas processuais, caso existentes. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, em observância ao art. 14, §1º, da suso indicada lei. Ato judicial registrado na presente data. Publique-se. Intimem-se. LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito [1] Constituição Federal. "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)" [2] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31ª Ed. Noeses: São Paulo, 2021. pág. 178. [3] Sobre o tema, o professor Leandro Paulsen ensina que: "Como instrumento para conceder ao contribuinte um maior nível de certeza quanto ao direito aplicável aos atos que praticar ou à situação que ostentar em determinado momento, a previsão constitucional de irretroatividade da lei tributária ocupa papel fundamental, com a qual são incompatíveis certas retroatividades outrora admitidas no próprio direito brasileiro. A irretroatividade tributária, tal como posto no art. III, a, da Constituição, implica a impossibilidade de que a lei tributária impositiva mais onerosa seja aplicada relativamente a situações pretéritas. Não se pode admitir que a atos, fatos ou situações já ocorridos sejam atribuídos novos efeitos tributários, gerando obrigações não previstas quando da sua ocorrência. Preservando o passado da atribuição de novos efeitos tributários, a irretroatividade reforça a própria garantia da legalidade, porquanto resulta na exigência de lei prévia. O que inspira a garantia da irretroatividade é o princípio da segurança jurídica, que nela encontra um instrumento de otimização no sentido de prover uma maior certeza do direito." - in "Curso de Direito Tributário Completo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020. pág. 191 [4] Sobre o tema, Humberto Ávila expõe que "(...) em vez de previsibilidade, a segurança jurídica exige a realização de um estado de calculabilidade. Calculabilidade significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas atribuíveis pelo direito a fato ou a atos, comissivos ou omissivos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro situa-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente." - in "Segurança Jurídica: Entre a Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. pg. 587. [5] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/151394 [6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp190.htm [7] Constituição Federal. "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Vide Lei nº 13.874, de 2019) [8] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2004, pág. 116. [9] Constituição Federal. ADCT. "Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) §1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) §2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)"

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