Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2758735/DF (2024/0363200-5)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: DJACYR CAVALCANTI DE ARRUDA FILHO - DF010481
AGRAVADO: BRINQUEI COMERCIO DIGITAL LTDA
ADVOGADOS: JULIANA APARECIDA ROCHA REQUENA SIASSIA - SP299398
VALDEMAR VALIM JUNIOR - SP350578
GABRIELA JESUS MARANHÃO PASSOS - SP507845
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, que inadmitiu o recurso especial manejado, nos autos de Apelação n. 0703343-68.2022.8.07.0018. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Agravada "contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias a clientes situados no Distrito Federal" (fl. 174). Em primeiro grau de jurisdição, segurança foi concedida (fls. 173-180). O Distrito Federal apelou ao Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso "para afastar a exação do DIFAL somente no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022 e para declarar o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos no referido período" (fl. 344). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente aponta afronta ao art. 166 do Código Tributário Nacional, sustentando, em síntese, que, por se tratar de tributo indireto (ICMS), a repetição de indébito ou a compensação dependeria da demonstração da assunção do ônus financeiro do pagamento do imposto ou da autorização para tanto de quem o tenha suportado, sendo que, no caso, a Recorrida não teria comprovado tais circunstâncias. Contrarrazões da Recorrida às fls. 386-393. O recurso foi inadmitido na origem (fls. 399-401), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 407-412), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 424-432). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a Agravante impugnou o óbice elencado na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal a quo, passo, diretamente ao exame do recurso especial, o qual, adianta-se, é manifestamente incognoscível. Com efeito, no caso, a Fazenda Pública aponta violação do art. 166 do Código Tributário Nacional, sustentando, em síntese, que, por se tratar de tributo indireto (ICMS), a repetição de indébito ou a compensação dependeria da demonstração da assunção do ônus financeiro do pagamento do imposto ou da autorização para tanto de quem o tenha suportado, sendo que, no caso, a Recorrida não teria comprovado tais circunstâncias. Ocorre que o Tribunal de origem não apreciou a referida tese sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. Para que não remanesçam quaisquer dúvidas, trago à colação os seguintes trechos do acórdão de origem (fls. 343-344): 3.2 Do Direito à Restituição/Compensação de Tributos O apelante defende que a Sentença merece ser reformada para afastar o direito à restituição/compensação dos tributos, pois estaria se utilizado do mandado de segurança para efeitos patrimoniais, vedado pelo Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal e pela necessidade de prova pré-constituída da condição de credor do indébito. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 118, definiu que, em Mandado de Segurança, para fins de compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, não sendo necessário comprovar o recolhimento indevido, o qual será verificado no procedimento de compensação na esfera administrativa, in verbis: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação o for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.” Ademais, o reconhecimento do direito à compensação pode atingir indébito recolhido antes da impetração, desde que não esteja prescrito. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: [...] Dessa forma, pelas razões acima delineadas, a Sentença deve ser reformada para afastar a exação do DIFAL somente no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022 e para declarar o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos no referido período. Segundo se vê, foi analisada apenas a questão a respeito da necessidade de comprovação do recolhimento indevido ou se, para deferir a compensação, bastaria a demonstração da posição de credor tributário, tendo se decidido à luz das teses firmadas no Tema n. 118/STJ. No entanto, a específica questão relativa à necessidade de comprovação dos requisitos previstos no art. 166 do Código Tributário Nacional – matéria esta que compõem o cerne do apelo nobre fazendário – não foi examinada pelo Colegiado local, o que impede a análise da controvérsia por este Sodalício, ante a falta do requisito constitucional do prequestionamento. Aliás, ao que parece, a referida tese não teria sido alegada nem mesmo nas razões de apelação do ente público, o que "constitui inaceitável inovação recursal e impede o conhecimento do recurso, tanto em decorrência da preclusão consumativa quanto na ausência de prequestionamento" (AgInt no REsp n. 1.947.526/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 20/6/2022; sem grifos no original). Em sua apelação, o Distrito Federal apenas arguiu que "[e]ventual pedido de repetição ou compensação do que houver recolhido não pode ser acolhido, uma vez que isso configuraria clara tentativa de se utilizar do mandado de segurança para efeitos patrimoniais pretéritos" (fls. 253-254) e que "a pretensão de repetição/compensação de alegados indébitos, se a tanto chegar esse MM Juízo, somente terá vez caso a impetrante efetivamente comprove, documentalmente, os recolhimentos feitos a maior" (fl. 257), sem qualquer consideração a respeito da necessidade de observância dos requisitos previstos no art. 166 do Código Tributário Nacional Por fim, nota-se que as razões do recurso especial estão dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, o que caracteriza a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.299.240/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023; AgInt no AREsp n. 2.174.200/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF e 105 do STJ. Publique-se. Intimem-se.