Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EAREsp 2786571/DF (2024/0425312-2)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
EMBARGANTE: MARIVALDO DE CASTRO PEREIRA
EMBARGANTE: MARIA JOSÉ CONCEIÇÃO MANINHA
EMBARGANTE: MARIA FATIMA DE SOUSA
EMBARGANTE: LUDMILA WEIZMANN SUAID LEVYSKI
EMBARGANTE: RUBENS BIAS PINTO
EMBARGANTE: JUAN RICTHELLY VIEIRA DA SILVA
EMBARGANTE: RODRIGO DE ARAUJO DA SILVA
ADVOGADOS: BELISÁRIO DOS SANTOS JUNIOR - SP024726
LUIS FELIPE MARCONDES DIAS DE QUEIROZ - SP357320
MARIVALDO DE CASTRO PEREIRA (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP230043
EMBARGADO: IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR
ADVOGADOS: ESTEFANIA FERREIRA DE SOUZA DE VIVEIROS - DF011694
JULIA RANGEL SANTOS SARKIS - DF029241
EMBARGADO: GLADSON MURILO MASCARENHAS RIBEIRO
ADVOGADO: THALES CRUZ SOUSA - PI007954
EMBARGADO: MUNICIPIO DE CORRENTE
ADVOGADO: HILLANA MARTINA LOPES MOUSINHO NEIVA DOURADO - PI006544
EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF018489
EMBARGADO: FRANCISCO ARAUJO FILHO
ADVOGADOS: CLEBER LOPES DE OLIVEIRA - DF015068
NINA RIBEIRO NERY DE OLIVEIRA - DF046126
MURILO MARCELINO DE OLIVEIRA - DF061021
LAURA BRUNO ARAÚJO LOPES - DF079068
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos por MARIVALDO DE CASTRO PEREIRA e outros a acórdão prolatado pela Primeira Turma do STJ, assim ementado (fls. 3.643-3.671): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. DOAÇÃO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. PANDEMIA. COVID-19. DISTRITO FEDERAL. MUNICÍPIO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA QUANTO A UM DOS APELOS. ART. 1.022 DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LESIVIDADE. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. IRREGULARIDADES FORMAIS. INSUFICIÊNCIA. LITISCONSORTE. EFEITOS. EXTENSÃO. 1. Não se conhece de recurso especial que não impugna especificamente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem (Súmula 283/STF) e é manifestamente intempestivo. 2. Inexiste violação ao art. 1.022 do CPC quando o acórdão recorrido enfrenta todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia, ainda que conclua de modo contrário aos interesses dos recorrentes. 3. Não há falar em julgamento ultra ou extra petita quando o julgador, mediante interpretação lógico-sistemática, examina a petição como um todo, especialmente em ação popular, em que a condenação dos responsáveis decorre da própria lei (arts. 11 e 14 da Lei nº 4.717/65). Súmula 83/STJ. 4. Para a anulação de ato administrativo via ação popular, não basta a alegação de irregularidades formais; é imprescindível a comprovação de efetivo prejuízo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. 5. A doação de bens públicos a outro ente federativo, destinados ao uso da saúde pública, especialmente no contexto de grave crise sanitária mundial (pandemia - Covid 19), não configura, por si só, ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, ainda que possa apresentar irregularidades formais. 6. Os efeitos do julgamento favorável aproveitam aos litisconsortes em situação jurídica idêntica, inclusive àquele cujo recurso não foi conhecido, nos termos do art. 1.005 do CPC. 7. Agravo de GLADSON MURILO MASCARENHAS RIBEIRO conhecido para não conhecer do recurso especial. Demais agravos conhecidos para conhecer dos apelos especiais e dar-lhes provimento, com extensão dos seus efeitos. Em suas razões nos presentes embargos de divergência, a parte embargante sustenta que: Em breve resumo, trata-se de ação popular para anular doação de insumos de saúde feita pelo GDF durante a pandemia da Covid‑19 ao Município de Corrente, cidade natal do então governador. O V. Acórdão Primeira Turma, após incursão na prova dos autos, concluiu não ter havido confirmação da existência de lesividade no Acórdão que julgou o caso em 2ª instância afastando entendimento fático‑probatório formado nas instâncias ordinárias. (...) Tanto Primeira quanto Segunda Turmas deste Tribunal Superior de Justiça firmaram, há muito, o entendimento segundo o qual a verificação da lesividade e da ilegalidade – para efeito de Ação Popular –, em sede de Recurso Especial, encontra óbice no enunciado da Súmula n. 7/STJ. E esse é o entendimento do acórdão Paradigma 1 (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.130.754/RS, 2009/0122490-9, Rel. Min Humberto Martins, pub. 03/05/2010) da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que em sede de Recurso Especial, analisou a lesividade como requisito para ação popular, esposando entendimento contrário ao adotado no acórdão embargado. (...) A ação popular é um fundamental mecanismo viabilizador do controle judicial repressivo de condutas ilegítimas do Poder Público e, conforme a supramencionada interpretação consolidada desta Corte, uma vez caracterizada a lesividade e a ilegalidade do ato, não cabe afastá-las, na via especial, sob pena de contrariedade ao enunciado sumular n. 7/STJ. Mas, o que se verificou no caso concreto, foi uma avaliação PARCIAL das provas dos autos, apenas para inferir que o Acórdão não teria dado elementos que o Relator do caso considerasse suficientes. (...) De outra parte, é fundamental verificar que, como o paradigma 1, há muitos julgados em que também se verifica que a lesividade pode ser presumida, na ausência das formalidades exigidas e nas hipóteses previstas em lei, não havendo necessidade de sua prova cabal, como está a exigir o Acórdão embargado. Confira-se a ementa do Precedente 2 (RECURSO ESPECIAL Nº 1.559.292/ES, 2014/0059710-5, Rel. Min. Herman Benjamin, pub. 23/05/20162) em que, em sede de recurso especial, a Segunda Turma julgou nesse sentido: (...) A segunda Turma, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos, reconhecendo não ser necessária a comprovação da lesividade ao patrimônio público, que pode ser presumida, bastando a prova da prática do ato nas hipóteses descritas para considerá-lo nulo de pleno direito. Para efeito do cotejo, em ambos os casos se trata de ação popular em que se busca anulação de ato administrativo em razão da ausência das formalidades exigidas pela lei. (...) o alinhados o contexto fático, a questão jurídica, os fundamentos e os resultados de cada julgado para evidenciar a divergência interna no STJ: (i) o Paradigma 1 (AgRg no REsp 1.130.754/RS, 2ª Turma) enfrenta o aspecto processual/cognitivo, afirmando que a verificação da (in)existência de lesividade depende do contexto fático-probatório e seu reexame em R Esp esbarra na Súmula 7/STJ; (ii) o Paradigma 2 (REsp 1.559.292/ES, 2ª Turma) trata do conteúdo material da lesividade, afirmando que a ação popular protege a moralidade administrativa e que a lesão pode ser presumida (art. 4º da Lei 4.717/1965), logo não se restringe à existência do dano material. (...) Vale dizer, de toda forma e por amor ao debate, que do Acórdão embargado consta erro material, na medida em que não é verdadeira a afirmação de que não haveria lesividade no caso concreto. A prova nos autos é farta e ela é referida tanto na r. sentença (e-STJ fl. 2379/2392), quanto no Acórdão. (...) Nesse sentido, o acórdão embargado, além de contrariar a jurisprudência, revolvendo fatos e provas, não o fez a partir de todos os elementos dos autos, mas tão somente dos argumentos apresentados pelos réus. Para tanto, traz como paradigmas os seguintes julgados da Segunda Turma do STJ: ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO - PRESCINDIBILIDADE - CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS - MATÉRIA DE FATO - SÚMULA 7/STJ. 1. A leitura do acórdão evidencia que a decisão foi proferida de maneira clara e precisa, contendo fundamentos de fato e de direito suficientes para uma prestação jurisdicional completa. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 2. Sem adentrar no mérito da existência ou não de prejuízo ao erário, é possível, no plano abstrato, afirmar a prescindibilidade do dano para a propositura da ação popular. 3. Isso, porque quando a lei de ação popular, em seu art. 1º, § 1º, define patrimônio público como "os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico" deixa claro que o termo "patrimônio público" deve ser entendido de maneira ampla a abarcar, não apenas o patrimônio econômico, mas também entre outros valores, a moralidade administrativa. 4. Ademais, ainda que assim não se entendesse, a Corte de origem, ao analisar a questão, chegou à constatação de que a obra trouxe prejuízos ao erário. Eis o motivo pelo qual o Tribunal de segunda instância referendou a condenação imposta na sentença para fixar o valor das perdas e danos. 5. Não há como infirmar essas conclusões da Corte recorrida sem o revolvimento da matéria fático-probatória, o que impede o conhecimento do recurso especial neste ponto, em razão do óbice imposto pela Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.130.754/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/4/2010, DJe de 3/5/2010.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE URBANO COLETIVO DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ADMITIDA A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DA CLÁSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO. OFENSA AOS ARTIGOS 480 E 481 DO CPC. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 1. A insurgência das recorrentes cinge-se à possibilidade de o Tribunal a quo declarar, em Ação Popular, de forma incidental, por órgão fracionário, a inconstitucionalidade da Lei Municipal 5.432/2001, que concedeu serviços municipais de transporte público e de passageiro sem prévia licitação. 2. Sobre a necessidade de comprovação de dano em Ação Popular, é possível aferir que a lesividade ao patrimônio público é in re ipsa. Sendo cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público, a Lei 4.717/65 estabelece casos de presunção de lesividade, bastando a prova da prática do ato nas hipóteses descritas para considerá-lo nulo de pleno direito. 3. Ademais, é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade em Ação Popular, "desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público". (REsp 437.277/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13/12/2004). 4. A jurisprudência do STJ é de que, "nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, 'os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão'. Conforme se verifica, a regra exceptiva exige o prévio pronunciamento sobre a questão pelo plenário (ou órgão especial) do respectivo tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, de modo que a existência de precedentes em casos similares que levaram em consideração a legislação de outros entes federativos, por si só, não é suficiente para afastar a cláusula de reserva de plenário" (REsp 1.076.299/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010.) 5. In casu, não podia o órgão fracionário declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal 5.432/2001 sem observar as regras contidas nos arts. 480 a 482 do CPC, ou seja, sem suscitar o incidente de declaração de inconstitucionalidade. 6. Recursos Especiais parcialmente providos para anular o acórdão recorrido e determinar que seja observado o procedimento previsto nos artigos 480 e seguintes do CPC. (REsp n. 1.559.292/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 23/5/2016.) É o relatório. Decido. Os embargos de divergência têm por fim a uniformização de divergência jurisprudencial atual a respeito da aplicação do direito material ou processual na hipótese de o acórdão de um órgão fracionário deste Tribunal Superior divergir do julgamento de qualquer outro. A divergência exige a comprovação por meio do cotejo analítico entre os acórdãos, que demonstre a adequada identidade ou similitude suficiente das situações fáticas e jurídicas que obtiveram conclusões diversas, de forma clara e precisa, apontando de forma inequívoca as circunstâncias que demonstram a divergência no ponto guerreado, nos termos do art. 1.043, § 4º, do CPC/2015 e do art. 266, § 4º, do RISTJ, não servido o recurso ao mero rejulgamento (neste sentido: AgInt nos EAREsp n. 297.377/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, D Je 17/4/2018). Lembra-se, ainda, que “a jurisprudência desta Corte, amparada no art 1.043, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 266, § 4º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, consolidou-se no sentido de que o recorrente, para comprovar a existência de dissídio em Embargos de Divergência, deve proceder às seguintes providências: a) juntada de certidões; b) apresentação de cópias do inteiro teor dos acórdãos apontados como paradigmas; c) citação do repositório oficial autorizado ou credenciado no qual eles se achem publicados, inclusive em mídia eletrônica; e (d) reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com a indicação da respectiva fonte” (AgRg nos EDcl nos EAREsp n. 1.896.051/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/3/2023, DJe de 4/4/2023.). Ademais, “É pacífico o entendimento desta Corte de que o não cumprimentos dos requisitos para a demonstração da divergência jurisprudencial se trata de vício substancial, sendo incabível a concessão do prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do CPC, que somente é aplicado aos casos em que a parte deve sanar vício estritamente formal. Precedentes” (AgInt nos EREsp n. 1.951.717/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, julgado em 25/6/2024, DJe de 1/7/2024). Demais disso, o art. 1.043, III, do CPC/2015 estipula ser embargável o acórdão de órgão fracionário que, "em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia". Assim, permanece válida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não cabem Embargos de Divergência com a finalidade de discutir eventual equívoco quanto ao exame dos requisitos de admissibilidade de Recurso Especial, tais como aqueles referentes à deficiência de fundamentação, ausência de prequestionamento, ao reexame de provas, à comprovação do dissídio jurisprudencial. Nesse sentido: AgRg nos ER Esp 1.393.786/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 02/12/2016; AgInt nos EAREsp n. 1.782.509/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 3/10/2023, D Je de 9/10/2023; AgInt nos EAR Esp n. 2.055.161/ES, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Seção, julgado em 3/10/2023, D Je de 6/10/2023. Ainda, "Nos termos do art. 266, I e II, do RISTJ, não são cabíveis embargos de divergência amparados em eventual inobservância de regras técnicas alusivas ao conhecimento do recurso especial, como pretende o embargante ao apresentar a controvérsia relativa à necessidade ou não de revolvimento de provas para o julgamento do recurso especial, o que levaria ou não à aplicação do óbice da Súmula n. 7 do STJ" (AgRg nos EREsp 1770254/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/12/2019). A propósito, dentre inúmeros: AgRg nos EDcl nos EAREsp n. 1.431.043/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 23/4/2024; AgRg nos EAREsp n. 2.409.773/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/8/2023, DJe de 25/8/2023. Firmadas tais premissas, no caso, a pretensão recursal não merece vingar. Com efeito, em relação ao cabimento do óbice da Súmula 7 do STJ ao caso, como visto, é firme é o entendimento no âmbito da Corte Especial do STJ, no sentido de que não cabe a oposição de embargos de divergência com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial. Ilustrativamente: AgRg nos EREsp n. 1.388.345/AL, Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 15/9/2023; AgInt nos EREsp n. 1.530.013/PR, Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 2/5/2018; e AgRg nos EAREsp n. 585.779/MS, Ministro Og Fernandes, Corte Especial DJe 21/3/2016. Aplica-se, ao caso, portanto, o disposto no enunciado n. 315, da Súmula do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." Com efeito, "Os embargos de divergência não constituem via adequada para discutir, no caso concreto a correta aplicação de regra técnica de admissibilidade recursal" (AgInt nos EAR Esp n. 2.124.882/PB, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Corte Especial, julgado em 12/9/2023, D Je de 26/9/2023.) Além disso, a parte embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o alegado dissídio jurisprudencial por meio da identidade fático-processual entre os casos confrontados, a fim de viabilizar a arguição de aplicação de solução jurídica diversa, bem como não realizou o devido cotejo analítico. Isso porque os precedentes dizem respeito a "Ação popular para anulação de ato administrativo (licitação) por ilegalidade, vício de forma, violação da legalidade e moralidade administrativa. Debate sobre prejuízo/lesividade e condenação em perdas e danos" e "Ação popular para anular ato administrativo (contratação sem licitação) por inconstitucionalidade, ilegalidades, violação da moralidade administrativa", enquanto o caso em análise trata de "Ação popular para anulação de ato administrativo (doação de EPIs do DF ao Município de Corrente/PI durante a Covid-19)" (fl. 3.686). Com efeito a mera referência genérica a julgados não atende aos requisitos elementares de admissibilidade dos embargos de divergência, que pressupõe a demonstração da identidade fático-processual entre os casos confrontados, a fim de viabilizar a arguição de aplicação de solução jurídica diversa. Demais disso, a aferição dessa divergência pressupõe efetivo cotejo analítico não resumido a simples transcrição de ementas e capaz de mostrar as similitudes fáticas e jurídicas entre os paradigmas e o acórdão recorrido (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 438.748/BA, Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 11/11/2021). De fato, "a mera transcrição de trechos dos julgados comparados em tabela, na qual cada coluna faz alusão a fundamentos jurídicos lançados nos acórdãos e à conclusão obtida em cada caso, não atende aos requisitos necessários para o cotejo analítico" (AgRg nos EREsp n. 2.057.923/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 8/5/2025, DJEN de 17/6/2025.) Por fim, "conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da divergência jurisprudencial exige a apresentação de acórdãos paradigmas contemporâneos ao acórdão recorrido, o que não se verificou no caso em exame" (AgInt nos EREsp n. 2.126.148/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 23/9/2025, DJEN de 1/10/2025.) Por fim, o meio recursal eleito não se presta para a pretendida correção do julgamento, sob o viés do alegado erro material. Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Caso tenham sido anteriormente fixados, majoro os honorários recursais em desfavor da parte embargante para 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado na origem, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se for o caso, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
FRANCISCO FALCÃO