Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Processo: 0703728-79.2023.8.07.0018.
AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADA: BL INDÚSTRIA ÓTICA LTDA. DESPACHO
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208)
Trata-se de agravo interno interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão desta Presidência que, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC, negou seguimento ao recurso extraordinário por ele manejado, por considerar que o acórdão recorrido coincide com as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.426.271/CE (Tema 1.266). Sustenta que, não obstante ser incontroversa a aplicação da anterioridade nonagesimal, o tributo é devido a partir de 5/4/2022, porquanto o paradigma afastou a cobrança do DIFAL no respectivo exercício apenas para os contribuintes que haviam ajuizado ação até 29/11/2023 e que não efetuaram o pagamento do tributo. Afirma que a parte agravada recolheu o tributo no ano de 2022, o que a afasta da inclusão na modulação dos efeitos definidos no precedente. Nesse contexto, pugna pelo provimento do apelo, com o consequente juízo de retratação, ou, subsidiariamente, a admissão do recurso constitucional. É o relatório. Em detida análise dos autos, verifica-se que a insurgência merece acolhida. Com efeito, a discussão sobre o recolhimento do imposto pela parte agravada advém da modulação de efeitos da tese fixada pelo STF, a qual definiu que apenas os contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e que não efetuaram o pagamento referente ao ano de 2022 seriam alcançados pela inexigibilidade do tributo, em homenagem ao princípio da não surpresa em matéria tributária. Logo, necessário se faz o reexame no aspecto, à luz das orientações da Corte Suprema. Assim, revogo a decisão de ID 79945443, declaro prejudicado o agravo de ID 80894624, e passo ao exame do feito. O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 (RE 1.426.271/CE – Tema 1.266) Referido paradigma foi julgado pela Corte Suprema e a sua ementa é a seguinte: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1266DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, B, CF. VACATIO LEGIS ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR. CONSTITUCIONALIDADE. VALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS E DISTRITAIS POSTERIORES À EC 87/2015. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DA LC 190/2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.5.Validade das normas estaduais e distritais editadas após a edição da EC 87/2015, que possibilitou a cobrança do DIFAL em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte, produzindo efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. 6. Modulação dos efeitos do julgado, nos termos da proposta do Min. FLÁVIO DINO, “para evitar surpresa fiscal retrospectiva”. 7. Ficam fixadas as seguintes teses para o Tema 1266 da repercussão geral: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”. 8. Recurso Extraordinário a que se dá parcial provimento. (Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe 18/12/2025) (g.n.). Válida ainda a transcrição do seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Ministro Flávio Dino, referente à modulação de efeitos do precedente: (...) A exigibilidade universal do DIFAL já em 2022, sem qualquer ressalva aos contribuintes que antecipadamente judicializaram o tema, afronta os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima — princípios implícitos no art. 5º, caput, da Constituição e positivados nos arts. 23 e 24 da LINDB. Ao longo de 2021–2022 disseminou-se, em pareceres jurídicos, notas das Fazendas estaduais e decisões de primeiro grau, a compreensão de que o art. 150, III, “b” e “c” da CF impunha a observância simultânea das anterioridades anual e nonagesimal após a publicação da LC 190/2022; tanto que inúmeros contribuintes, seguindo orientação técnica reputada plausível, planejaram seus preços, fluxos de caixa e obrigações acessórias pressupondo que a cobrança somente ocorreria em 2023. A plausibilidade da referida orientação é ainda mais evidente quando se verifica que, no julgamento da ADI 7066, houve expressivos 5 votos discordando da tese vencedora. Sob esse contexto normativo-jurisprudencial, o contribuinte médio não podia prever que seria compelido a recolher o diferencial com efeitos retroativos dentro do mesmo exercício financeiro. Permitir agora a cobrança indistinta violaria o princípio da não surpresa em matéria tributária — corolário da segurança jurídica — e puniria justamente os agentes econômicos que agiram de boa-fé ao buscar o Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial. Em tais circunstâncias, a modulação se impõe para evitar surpresa fiscal retrospectiva. (g.n.). In casu, o acórdão combatido concluiu que (ID 60975464): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. ICMS- DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Frisa-se que, quando do julgamento do Tema 1.093, não houve a declaração da inconstitucionalidade da Lei Estadual/Distrital. Na realidade, a Corte Suprema tão somente suspendeu a sua eficácia até a edição da Lei Complementar nº 190/22. Nesse cenário, a edição de lei complementar a veicular normas gerais acerca do diferencial de alíquotas, constitui requisito formal, condição de eficácia, para a cobrança do tributo, e exatamente por esta razão foi proclamada pelo Supremo Tribunal Federal a validade das leis estaduais e do tributo em si. 3. Após julgamento da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093), houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, a qual criou uma inédita relação jurídico-tributária. 4. A promulgação da Lei Complementar n. 190/2022 equivale à instituição de tributo o que impõe a observância do princípio da anterioridade anual, somente autorizando a cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2023, não estando o ICMS inserido nas hipóteses de exceção de incidência da anterioridade previstas no art. 150, § 1º, da CF. 5. A Lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) deve respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, por força do que expressamente dispõe o art. 150, inc. III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal. 6. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. Do juízo objetivo de confronto, vislumbra-se suposta divergência entre o aresto recorrido e o decidido pelo STF no citado representativo, situação que atrai o comando do inciso II do artigo 1.030 do CPC, com a consequente remessa dos autos ao órgão julgador que, na atuação de sua competência, poderá exercer o juízo de retratação ou refutá-lo, caso entenda pela dissonância entre o contexto fático-jurídico articulado nos autos e àquele posto no leading case.
Ante o exposto, remetam-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do inconformismo sob a óptica do regime dos precedentes (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios SB-G8Q