Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: DISTRITO FEDERAL, IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO
APELADO: GEOVANE BOMFIM DA SILVA LIMA D E C I S Ã O
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0710689-36.2023.8.07.0018 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Trata-se de PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A APELAÇÃO deduzido pelo DISTRITO FEDERAL. O Apelante sustenta (i) que há “grande probabilidade de provimento do recurso”, porquanto a sentença está “em sentido contrário a diversos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal”; (ii) que o procedimento de heteroidentificação possui validade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1420); (iii) que não cabe ao Poder Judiciário substituir a avaliação da banca examinadora (Tema 485); (iv) que a prova pericial produzida não tem o condão de afastar a conclusão da comissão de heteroidentificação; (v) que há manifestação dos órgãos médicos no sentido da impossibilidade de perícia para definição de raça; e (vi) que a decisão administrativa observou os critérios previstos no edital do certame Requer a atribuição de efeito suspensivo à apelação para impedir a posse do Apelado no cargo com base em decisão ainda não transitada em julgado. Ausente o preparo em face da isenção legal. É o breve relatório. Decido. A autodeclaração do candidato quanto à sua raça pode ser objeto de controle administrativo, contanto que se observe o devido processo legal administrativo, a teor do que prescreve o artigo 2º da Lei 12.990/2014. É o que restou definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 41/DF, cujo acórdão tem a seguinte ementa: “DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41/DF, Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 17/08/2017)” No Distrito Federal o critério subsidiário de heteroidentificação foi instituído pelo artigo 3° da Lei Distrital 6.321/2019: “Art. 3º Para verificação da veracidade da autodeclaração deve ser indicada uma comissão designada para tal fim, com competência deliberativa. § 1º As formas e os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato. § 2º A comissão designada para a verificação da veracidade da autodeclaração deve ter seus membros distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. § 3º Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” A matéria foi regulamentada nos artigos 23 a 28 do Decreto Distrital 42.951/2022. Em consonância com esse regramento normativo, o Edital 15/2022 do CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA PARA ESPECIALIDADES DA CARREIRA DE CIRURGIÃO DENTISTA estabeleceu procedimento de heteroidentificação, in verbis: “4.2.8. Os candidatos que optarem por concorrer às vagas reservadas às pessoas negras, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e satisfizerem as condições de habilitação estabelecidas em edital, deverão se submeter ao procedimento de heteroidentificação. 4.2.9. A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial e Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial. 4.2.10. Somente será convocado para o procedimento de heteroidentificação étnico-racial, no mínimo, a quantidade de candidatos equivalente a 3 (três) vezes o número de vagas reservadas às pessoas negras previstas neste edital, ou 10 (dez) candidatos, o que for maior, resguardadas as condições de aprovação estabelecidas neste Edital de Concurso, incluindo eventuais empates na última posição de classificação. 4.2.11. A classificação e aprovação do candidato não garantem a ocupação das vagas reservadas às pessoas negras, devendo o candidato, ainda, submeter-se ao Procedimento de Heteroidentificação Étnico-Racial promovida pelo IBFC antes do Resultado Final, na data indicada no Cronograma Previsto – Anexo V. 4.2.12. A Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial será composta por 5 (cinco) membros e seus suplentes, devendo atender ao critério da diversidade, garantindo que sejam distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 4.2.13. O candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação étnico racial será eliminado do Concurso Público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados. 4.2.14. A Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no Concurso Público. 4.2.15. Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação étnico-racial. 4.2.16. Não serão considerados, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 4.2.17. O procedimento de heteroidentificação étnico-racial será filmado e/ou fotografado, e seus registros serão utilizados na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos perante a Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial. 4.2.17.1. O candidato que recusar a realização da filmagem e/ou fotografia do procedimento para fins de heteroidentificação, será eliminado do Concurso Público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados. 4.2.18. Serão eliminados do Concurso Público os candidatos cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação étnico-racial, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé. 4.2.19. A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 4.2.20. Das decisões da Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial caberá recurso dirigido à Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, nos termos deste Edital. 4.2.20.1. A Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial será composta por 3 (três) pessoas que não façam parte da Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico racial composta para o mesmo certame. 4.2.21. Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros, sendo, dessa forma, automaticamente excluídos da lista de candidatos negros aprovados.” A Comissão de Heteroidentificação concluiu que “candidato não apresenta traços fenotípicos que a identifique com o tipo negro (pardo e preto) na sociedade brasileira” (fl. 4 ID 79007777) A banca organizadora, na mesma linha, concluiu que “houve unanimidade entre os integrantes da Comissão quanto ao não atendimento do quesito cor ou raça por parte do candidato (fenótipo)”, o Apelado recorreu e a decisão de exclusão foi mantida (ID 79007779). Não se pode descartar, portanto, a relevância dos fundamentos do recurso, a despeito da perícia que concluiu, numa perspectiva mais ampla e aparentemente contrária ao que dispõe o edital, que o Apelado se enquadra no fenótipo de pessoa negra (preta ou parda). O periculum in mora resulta da imediata produção dos efeitos da sentença que pode resultar na posse do Apelado em desconformidade com sua classificação efetiva no certame. Isto posto, defiro em termos a atribuição de efeito suspensivo à apelação apenas para impedir a posse do Apelado até o julgamento da apelação. Dê-se ciência ao e. Juízo de origem. Publique-se. Brasília – DF, 26 de abril de 2026. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator