Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2219818/DF (2025/0228960-7)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: MADERO INDUSTRIA E COMERCIO S.A
ADVOGADOS: DANIELLA ZAGARI GONÇALVES - SP116343
MARCO ANTÔNIO GOMES BEHRNDT - SP173362
DIANA PIATTI DE BARROS LOBO - SP241582
VANESSA TEIXEIRA CAMPOS - DF074285
RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: DJACYR CAVALCANTI DE ARRUDA FILHO - DF010481
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MADERO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. REJULGAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO DECISUM. EFICÁCIA PROSPECTIVA. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. DETERMINAÇÃO DE REJULGAMENTO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO ANTERIOR QUANTO AO PONTO DEVOLVIDO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A parte recorrente alega, em síntese (fls. 1024/1068): O objetivo de anular o acórdão recorrido, por ausência da prestação jurisdicional e consequente ofensa ao disposto nos artigos 11, 489, II, § 1º, IV, V e VI, 490 e 927, III, e 1.022, II, do CPC, ou reformar os acórdãos recorridos para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL sobre as transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por qualquer dos fundamentos suficientes e autônomos que serão apresentados, ante a violação aos artigos 2º, I, e 12, I e XV e 13 da LC nº 87/96, 16, 97 110, 113 e 114 do CTN e 179, IV, da Lei nº 6.404/76. Isso porque a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito da ADC nº 49 não abarca toda a discussão do presente mandamus, pois não vincula a causa de pedir (nem o pedido) referente às operações de entrada em transferência (ICMS- DIFAL) entre estabelecimentos do contribuinte, tampouco aborda a não incidência pela natureza do bem em circulação (ativo ou uso e consumo) [...] a norma legal que fundamenta a exigência do ICMS-DIFAL no caso concreto e que justifica a não incidência na operação de circulação de bens do ativo e uso e consumo (art. 12, XV da LC nº 87/96), é distinta do dispositivo questionado na ADC nº 49 (art. 12, I, da LC nº 87/96). Assim, a decisão deste STF na ADC nº 49, na parte em que limita os efeitos da relação Fisco-contribuinte no tempo, só pode ser aplicada para o ICMS nas operações de saída, sob pena de atribuir indevidamente efeitos extensivos à decisão. Como o acórdão recorrido não realizou o devido distinguishing com relação às operações de entrada, tampouco o enfrentamento de todas as causas de pedir, tal ponto é trazido como matéria de nulidade no presente recurso. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso foi admitido. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 895/914): O Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário e o Ministro Nunes Marques determinou “que o tribunal de origem proceda a novo julgamento, observando a modulação dos efeitos conferida nos Embargos de Declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49”. Trata-se, portanto, de hipótese de rejulgamento, cujo ponto devolvido a esta 8ª Turma cinge-se à aplicação da modulação dos efeitos do julgamento da ADC nº 49 ao presente caso e à apreciação da possibilidade de impedir a cobrança do ICMS sobre a transferência - operações de entrada e saída - de mercadorias entre estabelecimentos da Impetrante, localizados em diferentes Estados da Federação. [...] O enunciado da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, estabelece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Posteriormente, o STJ reafirmou o aludido entendimento ao julgar o REsp nº 1.125.133-SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 259): “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal confirmou o entendimento acima no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.255.885/MS (Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, D Je de 14/9/2020), sob o regime de repercussão geral (Tema 1.099), ao tratar do conceito de circulação de mercadorias: “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. [...] O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49 (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), declarou a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". [...] A seu turno, no que tange ao julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49/RN, constata-se que, em abril de 2023, a e. Corte Suprema, diante do acolhimento parcial dos aclaratórios, por maioria, modulou os efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, a fim de oportunizar aos Estados e ao Distrito Federal a adequação da legislação local à declaração de inconstitucionalidade: “o Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”. [...] O referido entendimento corroborou a necessidade de manutenção da vigência das normas estaduais que autorizam a cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, especialmente os pagamentos realizados pelos sujeitos passivos com a apuração e o aproveitamento de créditos nas operações posteriores. [...] A sentença então concedeu a segurança para: [...] No entanto, conforme modulação dos efeitos do julgamento, a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996 (ADC n.º 49), só produzirá efeitos para o Impetrante a partir do exercício de 2024. Isso implica que as relações jurídico tributárias já constituídas permanecerão intactas e os Estados terão tempo para regulamentar a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não cumulatividade do ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/88. [...] Por fim, não se pode perder de vista que, no julgamento do Recurso Extraordinário interposto pelo Distrito Federal em face do acórdão desta 8ª Turma Cível, o Ministro Relator fez questão de ressaltar que “a ação que deu origem ao presente recurso extraordinário foi judicializada em 28 de abril de 2022, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021) e, portanto, valem os efeitos prospectivos, tendo em conta a modulação da decisão no precedente.” Logo, devem ser preservadas as relações jurídico tributárias relativas ao ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, segundo a legislação distrital, porquanto válida a cobrança da referida exação até o final de 2023. Importantíssimo ressaltar que a tese de modulação dos efeitos da ADC nº 49, proposta pelo Ministro Nunes Marques, para “(i) assentar a impossibilidade, por parte dos Estados, de prolongar cobranças indevidas de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sejam cobranças retroativas ou prospectivas, desde a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito desta Corte”, não prosperou. Essas ponderações antecedem uma questão importante na modulação dos efeitos ao presente caso, qual seja, a conciliação entre os efeitos financeiros da modulação aplicada na ADC nº 49 e a aplicação obrigatória por este órgão judicial da tese firmada pelo STF no tema de Repercussão Geral nº 1099 (ARE nº 1.255.885), de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Em outras palavras, com a aplicação obrigatória da referida tese, o contribuinte teria direito à compensação/restituição dos valores pagos no período compreendido entre a fixação da tese no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.099 e a modulação dos efeitos da ADC nº 49? Outra indagação seria quanto à própria ocorrência do fato gerador do ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, no período compreendido entre a publicação da ata de julgamento da tese de Repercussão Geral nº 1.099, em 14/9/2020, e a impetração (28/4/2022). Certo que houve a modulação dos efeitos de repercussão econômica da decisão da ADC nº 49, no entanto, quanto ao direito de mérito - não incidência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular - a eficácia já está vigente desde o julgamento do ARE 1.255.885/MS (Tema nº 1.099). A resposta é desfavorável à Impetrante. O e. STF, quando confrontado com o referido questionamento, assim decidiu: “conforme se extrai da própria ementa do julgamento dos embargos de declaração na ação direta, mesmo reconhecendo a existência inequívoca de jurisprudência firmada em precedente da repercussão geral (Tema 1099), as consequências da inconstitucionalidade declarada justificaram a modulação dos efeitos da orientação reiterada da Corte para momento posterior ao julgamento desses feitos”. [...] Assim, a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, quanto ao Impetrante, só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Da legislação distrital. Dada a modulação dos efeitos da ADC nº 49 e a presunção de constitucionalidade da legislação aplicável ao tema, permanecem vigentes os dispositivos do art. 5º, I, e seguintes, da Lei Distrital nº 1.254/1996, bem como o art. 3º, I, do Decreto nº 18.955/1997, que assim dispõe m quanto ao fato gerador, base de cálculo e autonomia dos estabelecimentos para fins de incidência de cobrança do ICMS: [...] O Distrito Federal tampouco está impedido de verificar o cumprimento das obrigações acessórias, ou seja, analisar e fiscalizar a comprovação do contribuinte de que há operação de entrada e saída de mercadorias entre filiais do mesmo titular. Conclui-se, portanto, que inexiste violação de direito líquido e certo na cobrança do tributo impugnado decorrente dos fatos geradores ocorridos até o exercício de 2024, motivo pelo qual a segurança deve ser denegada. Nesse contexto, curvo-me ao entendimento firmado pelo STF, conheço e dou provimento à remessa necessária e à apelação do distrito federal para denegar a segurança. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi acrescido à fundamentação (fls. 1003/1010): Quanto à suposta omissão na apreciação das “causas de pedir autônomas” indicadas na inicial, que fundamentariam a concessão da segurança, resta inequívoca a ausência de interesse da Embargante. Na inicial da impetração, a Autora formulou ou seguintes pedidos (ID 38266973): [...] Importante mencionar que, em face do primeiro acórdão que negou provimento à Remessa Oficial e à Apelação do DF e manteve a r. sentença que concedeu a segurança (ID 42337682), somente o Distrito Federal opôs embargos de declaração (ID 42726536). Num primeiro momento, a insurgência exclusiva do ente público indica que a Impetrante, ora Embargante, não tinha interesse na apreciação do que nomeou de “causas de pedir autônomas ”, relacionadas à exigência do Difal nas operações de entrada de mercadorias do mesmo titular. O desinteresse na alegada distinção entre as operações de entrada e saída foi explicitado pela Autora por ocasião das contrarrazões aos Embargos de Declaração opostos pelo Distrito Federal em face do primeiro acórdão (ID 44102967, pág. 9), nos seguintes termos [...] Nesse sentido, a impugnação da Embargante não merece acolhida, tanto por contrariar a tese por ela mesma defendida nas contrarrazões aos Embargos de Declaração do Distrito Federal em face do primeiro acórdão proferido pela eg. 8ª Turma, quanto pela incompatibilidade lógica na diferenciação entre operações de entrada e saída na hipótese de circulação física de mercadorias. De todo o alinhado, verifica-se que não há qualquer vício a ser sanado pela via integrativa, mas tão somente um inconformismo da Embargante com o resultado do julgado, almejando, por meio dos Embargos Declaratórios, o reexame das matérias suscitadas. Insatisfeita com a resolução dada à Apelação e à Remessa Oficial, compete à Embargante manejar os recursos cabíveis a fim de reformar o decidido, adequando-o ao entendimento que reputa correto. Acrescente-se que, inclusive para fins de prequestionamento, deve a parte Embargante observar as hipóteses de cabimento dos aclaratórios estabelecidas no estatuto processual vigente, o que não se verifica no caso em análise. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Questão de Ordem no AI 791.292/PE, definiu tese segundo a qual “o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”. Não obstante, os órgãos judiciais estão obrigados a enfrentar, de forma adequada, coerente e suficiente, as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, assim considerados os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Nessa linha, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. No caso dos autos, não se verifica violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador torna desnecessária a integração pedida nos aclaratórios. De outro lado, o conhecimento do recurso encontra óbice nos arts. 102, inc. III, e 105, inc. III, da Constituição Federal, pois não compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via do recurso especial, a revisão de acórdão derivado do juízo de conformação com tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente, em atenção à natureza constitucional de sua fundamentação. Nessa linha, entre outros: AgInt no AREsp n. 1.539.770/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgInt no AREsp n. 1.770.399/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 12/5/2022. Não obstante a inadequação da via recursal, é oportuno dar notícia da conformação do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como se extrai do seguinte julgado: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. TEMA 1.099/RG. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49. EXERCÍCIO DE 2024. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de decisão que deu provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Tribunal de origem realize novo julgamento, observada a modulação de efeitos definida nos embargos de declaração na ADC 49. 2. A parte agravante sustenta que a modulação de efeitos realizada no âmbito da ADC 49 não alcança o pedido desta ação, porquanto limitada à regulamentação da transferência de créditos de ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49 ED se aplica ao presente caso, relativamente à inaplicabilidade do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O STF, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema 1.099/RG, assentou não incidir ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, quando localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia. 5. No julgamento da ADC 49, foi declarada inconstitucional a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, tendo sido modulados os efeitos da decisão em sede de embargos declaratórios, no que aplicável a compreensão fixada a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas ações ajuizadas até 29.4.2021. 6. O mandado de segurança que deu origem ao recurso extraordinário foi impetrado em 9.12.2021, data posterior à da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, a justificar a observância dos efeitos prospectivos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do exercício financeiro de 2024. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo interno desprovido. (RE 1500096 AgR, relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 03-06-2025, DJe-s/n) Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES