Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: EMPREENDIMENTO UPPER HILL LTDA
REQUERIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM SENTENÇA
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 0007213-35.2017.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de pretensão anulatória deduzida pelo EMPREENDIMENTO UPPER HILL LTDA. em face do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. Depreende-se da prefacial, em síntese, que a parte autora pretende a anulação do Auto de Infração nº 00007572, lavrado em 4/10/2016 pela Secretaria da Fazenda do Município de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 32/34 dos autos físicos digitalizados), ao argumento de que a autuação baseou-se em suposto recolhimento parcial de ISSQN em serviços de construção civil entre 2013 e 2015, ignorando, entretanto, o direito da autora à dedução de materiais da base de cálculo do tributo, conforme Art. 7º, §2º, I da LC nº 116/2003 e legislação municipal. Em contestação (fls. 132/139), o MUNICÍPIO arguiu preliminar de inépcia da inicial por ausência de documentos indispensáveis e, em relação ao mérito, defendeu a higidez do ato administrativo e a impossibilidade de dedução, do ISSQN, de materiais produzidos fora do local da prestação, sem prova discriminada. Nos termos da Decisão de fl. 128, este Juízo deferiu liminarmente a tutela de urgência para suspender exigibilidade do crédito. Saneado o feito, restou deferida prova pericial contábil, tendo o laudo respectivo sido apresentado conforme consta do ID 50478206, concluindo pela existência de vício administrativo na autuação. Ambas as partes se manifestaram conforme entenderam de direito. É o relatório. Decido. Rejeito a preliminar de inépcia suscitada pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, porquanto resta evidente que a petição inicial preenche requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC, apresentando causa de pedir e pedido determinados, portanto, com elementos suficientes para viabilizar a defesa, a qual foi regularmente exercida. Acresce-se a isso que prova da inclusão indevida de materiais na base de cálculo do tributo é questão de mérito, exaurida mediante instrução probatória própria. Superada a questão processual arguida e a fase instrutória, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa, impõe-se o enfrentamento do mérito da controvérsia que reside na validade ou não da dedução de 80% do valor bruto das notas fiscais, a título de materiais empregados na obra de construção civil realizada pela parte autora. Convém recordar que a legislação federal (LC nº 116/2003, art. 7º, §2º, inciso I) e o Código Tributário Municipal (Lei nº 5.394/2002, art. 85, §1º, com redação da Lei nº 6.206/2008) são explícitos ao permitir a exclusão do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços (inclusive da construção civil) da base de cálculo do ISS. Analisando detidamente os autos, vê-se que o laudo pericial contábil, peça fundamental para deslinde da causa, foi categórico ao apontar vício administrativo na lavratura do Auto de Infração guerreado. Constatou-se que a fiscalização municipal exigiu comprovação documental baseada no rigor da Lei Municipal nº 7.855/2020, norma esta que estabeleceu critérios específicos (como indicação obrigatória do endereço da obra nas notas de compra) inexistentes à época dos fatos geradores (2013-2015). É inegável que a aplicação retroativa de exigências formais instituídas cinco anos depois da autuação fere o princípio da irretroatividade tributária e a segurança jurídica. Conforme se infere do laudo pericial, a metodologia utilizada pela parte autora para emissão de notas fiscais seguiu normas vigentes ao tempo da infração, que autorizavam a dedução sem os detalhamentos posteriormente impostos. Oportuno trazer à colação o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 603.497 - Tema 247), que reafirma a constitucionalidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Vejamos: “Tema 247 - Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 59; e 146, III, a, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre materiais empregados na construção civil e, por conseguinte, a revogação, ou não, do art. 9º, § 2º, a, do Decreto-lei nº 406/68, que autoriza a dedução da base de cálculo do ISS das parcelas correspondentes ao valor desses materiais, pela Constituição de 1988. Tese: O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.” Nessa senda, é possível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, do valor dos materiais utilizados na prestação dos serviços da construção civil e, conquanto o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM tenha invocado necessidade de prova de que os materiais foram produzidos fora do local da obra, tal distinção não pode ser imposta retroativamente para invalidar deduções autorizadas pela lei da época. E, em concreto, considerando notadamente da prova pericial regularmente produzida nos autos, a conclusão inarredável é a de que o ato administrativo guerreado apresenta vício intransponível, porquanto o Auto de Infração fundamentou-se em critérios de norma superveniente (Lei nº 7.855/2020), violando a garantia constitucional de irretroatividade tributária. Ademais, a autora procedeu ao recolhimento do tributo conforme Lei Complementar nº 116/2003 e Lei Municipal vigentes no período dos fatos, cujas normas autorizavam a exclusão de materiais da base de cálculo sem as condicionantes acessórias exigidas pelo fisco municipal no momento da fiscalização. Assim, rejeito a preliminar de inépcia da inicial, arguida pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e julgo procedente o pedido do EMPREENDIMENTO UPPER HILL LTDA., declarando a nulidade do Auto de Infração nº 00007572/2016, lavrado em 4/10/2016 pela Secretaria Municipal da Fazenda de Cachoeiro de Itapemirim, e do crédito tributário dele decorrente. Por conseguinte, determino a baixa definitiva de eventual inscrição em dívida ativa decorrente do referido auto. Confirmo a medida liminar ao seu tempo deferida. Condeno o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM ao pagamento das custas processuais de reposição e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º e § 3º, inciso I, do CPC. Deixo de determinar a remessa necessária, diante da exceção legal prevista no art. 496, § 3º, inciso II, do CPC. Transitada em julgado, arquive-se definitivamente, com as cautelas de estilo, salvo requerimento. CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES, datada e assinada eletronicamente. João Batista Chaia Ramos Juiz de Direito