Procedimento Comum Cível 0014016-68.2012.8.08.0024 - TJES | JusConsulta

Procedimento Comum Cível 0014016-68.2012.8.08.0024 - TJES | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO RECORRENTE: IZALDINO OHNESORGE RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA DECISÃO Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014016-68.2012.8.08.0024 Trata-se de Recurso Especial (ID 15265493) e Recurso Extraordinário (ID 15265494) interpostos por IZALDINO OHNESORGE, com fulcro, respectivamente, no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, interpostos contra o v. acórdão proferido pela Colenda Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça (ID 14528407), assim ementado: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE DE SUPORTE OPERACIONAL. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO PARA AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS. HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. Apelação cível interposta por servidor público municipal aposentado contra sentença que julgou improcedente ação ordinária proposta em face do Município de Vitória/ES. O autor, investido no cargo de agente de suporte operacional, pleiteia indenização por desvio de função com fundamento no alegado exercício de atribuições típicas de auxiliar de enfermagem junto à Central de Ambulâncias, além da incorporação de horas extras à sua remuneração, com base na suposta habitualidade de jornada extraordinária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve desvio de função do cargo de agente de suporte operacional para o de auxiliar de enfermagem, com consequente direito à indenização; (ii) verificar se a prestação de serviço extraordinário ocorreu de forma habitual, legitimando a incorporação das horas extras à remuneração. III. RAZÕES DE DECIDIR. A jurisprudência reconhece o direito à indenização pelas diferenças salariais em casos de desvio de função, desde que comprovado o exercício de atribuições inerentes a cargo diverso, conforme a Súmula 378 do STJ. No entanto, não há prova nos autos de que o apelante tenha efetivamente desempenhado funções técnicas ou clínicas privativas de auxiliar de enfermagem, limitando-se suas atividades ao transporte físico de pacientes — tarefa compatível com o cargo de maqueiro. Os depoimentos testemunhais e o próprio relato do apelante demonstram que ele apenas auxiliava na locomoção de pacientes, não realizando procedimentos de enfermagem, tampouco possuindo formação técnica ou registro no órgão de classe. A ausência de profissional habilitado em determinadas ambulâncias não comprova, por si só, que o apelante tenha assumido funções técnicas em substituição, sendo imprescindível prova concreta do exercício dessas atividades. Em relação às horas extras, os registros constantes na ficha funcional apontam para a baixa frequência de pagamento ao longo dos anos, afastando a alegação de habitualidade. A legislação municipal (Lei nº 6.172/2004, art. 36, §1º, alínea “e”) exclui o adicional por serviço extraordinário da base de contribuição previdenciária, impedindo sua incorporação à remuneração ou aos proventos de aposentadoria. A jurisprudência do TJES confirma que as horas extras possuem natureza propter laborem e não se incorporam à remuneração. IV. DISPOSITIVO E TESE. Recurso desprovido. Nas razões do apelo nobre, o recorrente aponta violação aos arts. 74, 58 e 59 da CLT; 373, I e II, 3º, 11 e 489 do CPC; e 884 do Código Civil, sustentando, em síntese, a configuração de desvio de função e o direito à percepção de horas extras habituais. No apelo extremo, suscita afronta aos arts. 1º, IV; 5º, XXXV, LIV e LV; 7º, XVI; 37, caput e II; e 93, IX da CF/88, reiterando as teses de mérito sob o prisma constitucional. Contrarrazões apresentadas pelo Município de Vitória (ID 15729482), pugnando pela manutenção do julgado. É o relatório. Decido. Os recursos são tempestivos (ID 15920823) e o recorrente é isento de preparo, uma vez que goza dos benefícios da assistência judiciária gratuita deferida na origem, benefício este que se presume mantido nos termos do art. 99, § 7º, do CPC. A pretensão recursal de reconhecimento de desvio de função e habitualidade de horas extras esbarra, invariavelmente, no óbice da Súmula 7 do STJ. O v. acórdão recorrido, soberano na análise do acervo fático-probatório, consignou que as atividades desempenhadas pelo servidor (transporte de pacientes) eram compatíveis com o cargo de "Agente de Suporte Operacional" e que não houve prova de exercício de atos técnicos privativos de enfermagem. Nesse passo, a alteração de tal conclusão demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento vedado na instância excepcional. Quanto à incorporação de horas extras, a controvérsia foi decidida com base na interpretação da Lei Municipal nº 6.172/2004. Aplica-se, por analogia, ao caso, a Súmula 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário" (e, por extensão, recurso especial). A análise da admissibilidade do apelo extremo revela que a discussão proposta é de natureza eminentemente infraconstitucional e fática. A alegada violação aos princípios do devido processo legal e da motivação das decisões judiciais configura, no caso, ofensa meramente reflexa à Constituição, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. Ademais, incide o óbice da Súmula 279 do STF, diante da necessidade de revolvimento do material probatório para se chegar a conclusão diversa da adotada pelo Tribunal a quo. Ante o exposto, INADMITO o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Vitória, data e assinatura certificados digitalmente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

05/02/2026, 00:00

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal de Justiça

05/12/2024, 13:05

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal de Justiça

05/12/2024, 13:05

Expedição de Certidão.

03/12/2024, 16:53

Juntada de Petição de contrarrazões

19/11/2024, 15:17

Expedida/certificada a intimação eletrônica

27/09/2024, 16:18

Decorrido prazo de MUNICIPIO DE VITORIA em 06/09/2024 23:59.

07/09/2024, 01:11

Juntada de Petição de apelação

31/07/2024, 08:58

Expedida/certificada a intimação eletrônica

15/07/2024, 18:50

Embargos de Declaração Não-acolhidos

15/07/2024, 13:41

Conclusos para despacho

12/04/2024, 15:35

Documentos

Sentença

•15/07/2024, 13:41