Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AUTORA: MONICA REZENDE CARDOSO
RÉU: ITAÚ UNIBANCO S.A. Advogado do(a)
AUTOR: MORENO BOTELHO GUIMARAES - ES19738 Advogado do(a)
REU: RICARDO NEGRAO - SP138723 - DECISÃO - Digna-se a presente decisão ao saneamento do processo com vistas à instrução e julgamento, porquanto já patente a inviabilidade do deslinde consensual da lide e necessidade de produção de provas. I. Dos pontos controvertidos. Inexistindo preliminares ou questões processuais pendentes, dou por saneado o feito e dedico-me doravante à fixação dos pontos controvertidos e ao deferimento dos meios de prova a serem produzidos em audiência próxima, voltada à instrução e julgamento da causa. Neste sentido, advirto que como pontos controvertidos, além da óbvia e repetida lição doutrinária que explica serem aqueles afirmados pelo autor na inicial e depois, em sede de contestação, refutados pelo réu, como se extrai da norma do art. 341 do CPC (princípio da eventualidade e ônus da impugnação especificada), considero-os também e tão-somente aqueles realmente necessários para a discussão da causa e sua decisão final. Nesse diapasão, do cotejo entre as alegações deduzidas na petição inicial e os argumentos veiculados em contestação, consideradas as peculiaridades de uma relação processual una, porém objetivamente complexa, extraem-se os seguintes pontos controvertidos, a reclamar dilação probatória em audiência de instrução e julgamento: (i) a regularidade e a legitimidade da conduta da instituição financeira ré ao indeferir a utilização do saldo vinculado ao FGTS da parte autora para fins de amortização do débito e purgação da mora, impondo-se apurar a efetiva existência, consistência e aptidão impeditiva das denominadas pendências cartorárias invocadas na esfera administrativa; (ii) a ocorrência de falha na prestação dos serviços bancários, bem como a eventual configuração de ato ilícito suscetível de ensejar a responsabilização civil da parte requerida; (iii) a presença dos pressupostos autorizadores da teoria da perda de uma chance, mediante a aferição da seriedade, viabilidade concreta e probabilidade real de êxito das tratativas negociais tendentes à alienação do imóvel, entabuladas entre a autora e o terceiro promissário comprador, Jocimar da Silva, cuja frustração se imputa à conduta do réu; (iv) a existência dos danos morais alegados, sua efetiva repercussão na esfera jurídica da parte autora e, sendo o caso, a correspondente extensão indenizável; (v) a eventual convalidação, mitigação ou elisão dos prejuízos narrados, em razão do exercício do direito de preferência e da subsequente arrematação do imóvel pela própria autora no âmbito do procedimento extrajudicial. II. Do cotejo analítico com o Tema 1.095 do Superior Tribunal de Justiça: cabimento do distinguishing. Cumpre examinar, com o rigor técnico que o sistema de precedentes exige, a eventual incidência, na hipótese vertente, do Tema 1.095 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese vinculante assentou que, “em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto por inadimplemento do devedor observa a forma prevista na Lei n. 9.514/1997, afastando-se o Código de Defesa do Consumidor”. A despeito da força obrigatória do precedente qualificado, sua aplicação não prescinde da indispensável identificação dos limites objetivos de sua ratio decidendi. É dizer: a autoridade do precedente não autoriza sua incidência automática, abstraída das particularidades fático-jurídicas do caso concreto. Ao revés, impõe-se ao julgador proceder ao cotejo analítico entre a moldura normativa firmada no paradigma e a causa de pedir efetivamente deduzida nos autos, a fim de verificar se há, ou não, identidade substancial apta a ensejar a subsunção. É precisamente nessa perspectiva metodológica que se revela cabível, na espécie, o necessário distinguishing. Com efeito, o Tema 1.095 foi firmado em contexto específico: a definição do regime jurídico aplicável à resolução do contrato garantido por alienação fiduciária em razão do inadimplemento do devedor fiduciante, especialmente no tocante ao procedimento de constituição em mora, consolidação da propriedade, realização dos leilões extrajudiciais e apuração dos efeitos patrimoniais daí decorrentes. A controvérsia dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, portanto, gravitou em torno da aparente antinomia entre o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor e o microssistema especial instituído pelos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/1997, concluindo-se, nesse particular, pela prevalência do regime especial fiduciário. Depreende-se, assim, que a ratio decidendi do precedente está circunscrita ao procedimento resolutório do contrato e aos consectários diretamente decorrentes da excussão da garantia fiduciária. Não se estende, ao menos não sem indevida ampliação interpretativa, a pretensões indenizatórias fundadas em ilícito autônomo imputado à instituição financeira no curso da execução do vínculo obrigacional. Na hipótese sub judice, a controvérsia não recai sobre a validade, regularidade ou eficácia do procedimento extrajudicial de consolidação da propriedade, tampouco sobre a disciplina de restituição de valores após a alienação do bem em leilão. O cerne da demanda reside, diversamente, na alegação de falha na prestação do serviço bancário, consubstanciada na indevida resistência administrativa ao processamento de valores oriundos do FGTS para fins de purgação da mora.
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Guarapari - Comarca da Capital - 3ª Vara Cível Alameda Francisco Vieira Simões, S/N, Fórum Desembargador Gregório Magno, Muquiçaba, GUARAPARI - ES - CEP: 29214-110 Telefone:(27) 31617078 PROCESSO Nº 5000769-50.2026.8.08.0021 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Cuida-se, pois, de causa de pedir distinta daquela enfrentada no Tema 1.095, porquanto fundada não no regime jurídico da resolução fiduciária em si, mas em suposta violação dos deveres anexos de conduta inerentes à relação contratual e à prestação de serviços. Nesse diapasão, a utilização do saldo do FGTS, quando juridicamente admissível e operacionalmente viável, insere-se no âmbito dos mecanismos legalmente reconhecidos para adimplemento ou recomposição da normalidade contratual, sobretudo em contratos habitacionais. Se a instituição financeira, sem justificativa idônea, cria entraves indevidos ao processamento administrativo dessa providência, poderá, em tese, incidir em descumprimento dos deveres de cooperação, lealdade, informação adequada e boa-fé objetiva, os quais irradiam efeitos por toda a relação obrigacional, nos termos da moderna teoria contratual. Não se pode perder de vista que a alienação fiduciária em garantia, embora submetida a regime legal especial, não subtrai a atuação do credor fiduciário ao controle jurisdicional quanto à licitude de suas condutas laterais ou instrumentais. A Lei n. 9.514/1997 disciplina, com especificidade, o modo de constituição e execução da garantia, mas não confere salvo-conduto para práticas administrativas arbitrárias, desidiosas ou desconformes com os deveres gerais de conduta impostos pelo ordenamento. A interpretação sistemática do diploma especial com o Código Civil e com o Código de Defesa do Consumidor conduz, justamente, à conclusão de que o procedimento executivo extrajudicial e a responsabilidade civil por falha na prestação do serviço ocupam planos normativos distintos, ainda que relacionados pelo mesmo vínculo contratual. Sob a ótica do direito do consumidor, a conclusão é ainda mais nítida. A orientação firmada no Tema 1.095 afasta a incidência do art. 53 do CDC para obstar a aplicação do regime resolutório próprio da Lei n. 9.514/1997; não elimina, contudo, a natureza consumerista da relação subjacente em tudo quanto diga respeito à qualidade, adequação, eficiência e segurança dos serviços prestados pela instituição financeira. Em outras palavras, o afastamento do CDC, no ponto específico decidido pelo precedente, é pontual e funcional, não absoluto nem irrestrito. Persistem hígidos, portanto, os deveres previstos no microssistema consumerista no que concerne à responsabilidade por defeito do serviço, à tutela da confiança e à proteção da parte vulnerável. A interpretação ampliativa do Tema 1.095, para dele extrair uma exclusão total da incidência do Código de Defesa do Consumidor e, por arrastamento, uma imunização da instituição financeira contra pretensões reparatórias decorrentes de falhas autônomas do serviço, não encontra amparo nem na literalidade da tese firmada nem na fundamentação que a sustenta. Tal exegese, além de desbordar dos limites objetivos do precedente, vulneraria a própria técnica do sistema de precedentes, que exige aderência estrita entre os fundamentos determinantes do julgado paradigma e a matéria efetivamente submetida a julgamento. Além disso, sob a perspectiva do direito civil, a suposta recusa indevida ao processamento do FGTS para purgação da mora pode, em tese, configurar inadimplemento lateral ou violação positiva do contrato, justamente porque frustra legítima expectativa de cooperação e impede o implemento de providência apta a evitar o agravamento do inadimplemento principal. Se, como sustenta a parte autora, a conduta da demandada obstou não apenas a regularização da mora, mas também a concreta possibilidade de alienação do imóvel a terceiro em condições menos gravosas, a controvérsia ingressa, ainda, no campo da responsabilidade civil por danos decorrentes da perda de uma chance, matéria manifestamente estranha ao núcleo decisório do Tema 1.095. No plano processual, a distinção é juridicamente relevante porque define o exato âmbito de incidência do precedente obrigatório e, por conseguinte, o dever de fundamentação do julgador, na forma do art. 489, § 1º, VI, do Código de Processo Civil. Quando a parte invoca precedente qualificado, cabe ao órgão jurisdicional demonstrar, de modo analítico, se há identidade ou distinção entre os casos confrontados. Ausente similitude material entre a questão decidida no paradigma e a controvérsia deduzida na demanda, impõe-se o reconhecimento fundamentado do distinguishing, preservando-se, a um só tempo, a autoridade do precedente e a integridade da prestação jurisdicional. Posto isso, a tese firmada no Tema 1.095 do Superior Tribunal de Justiça incide sobre o regime jurídico da resolução do contrato com garantia fiduciária e sobre os efeitos diretamente atrelados à excussão da garantia, não alcançando pretensão reparatória fundada em falha administrativa autônoma imputada à instituição financeira, anterior ou paralela ao iter de consolidação da propriedade. Em tal contexto, permanecem aplicáveis, para a aferição da responsabilidade civil alegada, as normas de proteção consumerista e os princípios gerais do direito obrigacional, notadamente a boa-fé objetiva, a função social do contrato e os deveres anexos de conduta. Por conseguinte, é de rigor o reconhecimento da distinção entre a hipótese dos autos e o paradigma vinculante invocado, afastando-se a incidência automática do Tema 1.095 à presente controvérsia, sem qualquer desrespeito à autoridade da Augusta Corte Especial, mas, ao contrário, em estrita observância à correta técnica de aplicação dos precedentes. III. Da distribuição do ônus da prova. A constatação da natureza de consumo da relação jurídica subjacente (consoante inteligência da Súmula 297 do STJ) atrai, inexoravelmente, a incidência dos vetores protetivos delineados pelo Código de Defesa do Consumidor, notadamente o primado da facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo (art. 6º, inciso VIII, do CDC). In casu, a aferição dos pressupostos para a inversão probatória não demanda esforço. A vulnerabilidade da parte autora transcende a mera acepção econômica, consubstanciando-se em insofismável hipossuficiência técnica e informacional. A instituição financeira ré, na qualidade de operadora do sistema financeiro e gestora do contrato de financiamento, ostenta o monopólio estrutural dos dados, dos logs sistêmicos, das trilhas de auditoria administrativa e da interface burocrática necessária para o processamento do saldo de FGTS junto ao órgão operador. Deveras, a controvérsia central reside na alegação defensiva de que a purgação da mora com recursos do FGTS não se perfectibilizou em virtude de "pendências cartorárias". Exigir que a requerente produza a prova de que não possuía tais pendências, ou de que os sistemas internos da ré não acusaram o impedimento, equivaleria a impor-lhe o nefasto encargo de produzir autêntica prova negativa — a famigerada probatio diabolica —, cuja admissão é frontalmente rechaçada pelo arcabouço processual pátrio. Embora o microssistema consumerista já autorize a inversão, cumpre ressaltar que tal providência, concebida como verdadeira regra de instrução (e não de julgamento), alicerça-se concomitantemente na Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, expressamente positivada no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil. O legislador pátrio, imbuído do zelo pela paridade de armas e pela materialização da justiça, autorizou o juízo a adequar o encargo probatório diante das peculiaridades da causa e da evidente facilidade de obtenção da prova por uma das partes. A alegação do banco de que o trâmite foi obstado por culpa exclusiva da autora (falha documental/cartorária) traduz inconteste fato impeditivo ou modificativo do direito autoral, atraindo para a ré o ônus probatório, por força do inciso II do art. 373 do CPC. Sendo o ente bancário o detentor do domínio tecnológico do trâmite, é consectário lógico que suporte o ônus de demonstrar a lisura e a legalidade de sua recusa administrativa. Dessarte, defiro a inversão do ônus probatório, em sua vertente de distribuição dinâmica, para determinar que incumba à parte ré, Itaú Unibanco S.A., carrear aos autos, no prazo preclusivo assinalado para a especificação e produção de provas, a documentação pertinente, as telas sistêmicas auditáveis, os normativos internos e os eventuais protocolos aptos a demonstrar, de modo inequívoco, a existência concreta, a origem e a regularidade das pendências indicadas como óbice à purgação da mora. Advirto, outrossim, que a inobservância desse encargo probatório ensejará a extração de consequências desfavoráveis à parte ré, em especial no tocante à verossimilhança da tese autoral quanto à eventual falha na prestação do serviço bancário. De seu turno, e em estrita observância ao postulado da isonomia processual, impende consignar que a inversão ora deferida não exonera a parte autora do ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito invocado, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Permanece a seu cargo, portanto, a demonstração da ocorrência e da relevância concreta dos alegados danos extrapatrimoniais, bem assim da seriedade, da viabilidade objetiva e do estágio avançado das tratativas imobiliárias supostamente frustradas com terceiros, elementos indispensáveis à eventual incidência da teoria da perda de uma chance, cuja aplicação pressupõe a frustração de uma oportunidade real, séria e objetivamente aferível, e não a mera perda de expectativa eventual, hipotética ou conjectural. IV. Do (in) deferimento das outras provas e consectários lógicos. Intimem-se as partes para se manifestarem sobre as provas que pretendem produzir, no prazo de 15 (quinze) dias, justificando-as, objetiva e fundamentadamente a sua relevância e pertinência, especificando-as de maneira individualizada. No particular, cumpre assinalar que a inércia das partes quanto ao cumprimento de determinações judiciais, notadamente no que concerne à especificação e justificativa das provas que pretendem produzir, culminará, inarredavelmente, no reconhecimento da preclusão. É certo que não se confunde o mero protesto genérico pela produção de provas com o requerimento concreto e fundamentado, o qual deve vir acompanhado da devida demonstração de pertinência e utilidade da prova almejada. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito, é firme ao repudiar tal confusão, assentando que “descabe confundir o protesto pela produção de prova com o requerimento específico, quando a parte interessada deve justificar a necessidade da prova pretendida” (STF, Pleno, ACOr 445-4-AgRg, rel. Marco Aurélio, j. 04/06/1998, DJU 28/08/1998). Assim, restando a parte silente, mesmo após expressamente instada a se manifestar, não se cogita em nulidade por cerceamento de defesa, pois é do seu ônus processual o impulso necessário à adequada instrução do feito. Nesse cenário, operam-se os efeitos da preclusão, como corolário da boa-fé objetiva e da estabilização da marcha processual. Na mesma trilha comparece a jurisprudência sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: [...] Conforme o entendimento do STJ, "preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação" (STJ, AgRg no AREsp 645.985/SP, rel. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 16/06/2016, DJe 22/06/2016). Precedentes. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp: 2400403/SP, rel. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 20/05/2024, DJe 22/05/2024) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC NÃO OCORRENTE. RETENÇÃO DE COTA PARTE DE ICMS. CONVÊNIO DECLARADO NULO PELO STF. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS AO MUNICÍPIO. BOA-FÉ DA CONCESSIONÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA E SUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...] 4. O acórdão de origem decidiu em consonância com o entendimento desta Corte, segundo o qual preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação. Precedentes: AgInt no AREsp 950.804/SP, rel. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 12/03/2020; AgInt nos EDcl no REsp 1.829.280/SP, relª. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2019; AgInt no AREsp 1360729/SP, rel. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 01/04/2019; AgRg no AREsp 458.936/SC, rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016). Além disso, a revisão acerca da prestação dos serviços, cerceamento de defesa e suficiência de provas, esbarram no óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo conhecido, para conhecer parcialmente o recurso especial e, nesta parte, negar-lhe provimento. (STJ, AREsp n. 1.397.825/GO, rel. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 16/6/2020, DJe 18/6/2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. A INDICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS, NA PETIÇÃO INICIAL OU NA CONTESTAÇÃO, NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE RESPONDER AO CHAMADO DO JUÍZO PARA A ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. MANDAMUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO JUDICIAL. TERATOLOGIA DA DECISÃO IMPUGNADA NÃO EVIDENCIADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. [...] 2. O Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende que não há cerceamento de defesa quando, intimada a parte para especificar provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão. Assim sendo, não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se quando intimada para a sua especificação. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.376.551/RS, rel. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/6/2013; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.176.094/RS, rel. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/6/2012; AgRg no Ag 1.014.951/SP, rel. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 4/8/2008. 3. "Tendo em vista que a decisão judicial atacada está muito longe de ser considerada manifestamente ilegal ou absurda, deve ser reconhecida a inadequação do presente mandado de segurança, porquanto manejado como mero sucedâneo recursal. Precedentes: AgRg no MS 15.494/DF, rel. Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 18/10/2011; MS 16.078/AL, rel. Castro Meira, Corte Especial, DJe 26/09/2011" (AgRg no RMS 36.493/SP, rel. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/3/2012). 4. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no RMS n. 61.830/MS, rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 1/6/2020, DJe 19/6/2020) Dentre inúmeros outros: STJ, AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1547819/PB, rel. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 20/02/2020, DJe 04/03/2020; AgInt no AREsp n. 838.817/MT, rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 06/02/2018, DJe 15/02/2018; EDcl no REsp n. 614.847/RS, rel. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 02/06/2008; AgInt no AREsp n. 840.817/RS, relª Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 15/09/2016, DJe 27/09/2016; AgRg no REsp n. 1536824/CE, rel. João Otávio Noronha, Terceira Turma, j. 01/12/2015, DJe 11/12/2015; REsp n. 1314106/MA, rel. João Otávio Noronha, Terceira Turma, j. 26/04/2016, DJe 29/04/2016; AgInt no AREsp n. 458.264/RS, rel. João Otávio Noronha, Segunda Turma, j. 28/11/2017, DJe 05/12/2017. Na mesma esteira os Tribunais Pátrios sedimentaram entendimento (TJSP, Apelação Cível n. 1043778-73.2024.8.26.0224, rel. Regis Rodrigues Bonvicino, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 30/04/2025, Data de Registro: 30/04/2025; TJES, Apelação Cível m. 0000550-48.2020.8.08.0049, rel. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 14/06/2023; TJES, Apelação Cível n. 048180013673, rel. Dair José Bregunce de Oliveira, 3ª Cível, j. 29/03/2022, DJES 29/04/2022; TJES, Apelação Cível n. 028190008756, rel. Samuel Meira Brasil Junior, 3ª Cível, j. 26/10/2021, DJES 24/11/2021; TJES, Apelação Cível n. 035170101634, relª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Cível, j. 05/10/2021, DJES 19/10/2021; TJES, Apelação Cível n. 030180100098, rel. Telemaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Cível, j. 13/07/2021, DJES 28/07/2021; TJES, Apelação Cível n. 024180092157, rel. Manoel Alves Rabelo, 4ª Cível, j. 17/05/2021, DJES 25/05/2021; TJSP, Apelação Cível n. 00342072620128260577, rel. Ruy Coppola, 32ª Câmara de Direito Privado, j. 15/03/2018; TJSP, Apelação Cível n. 40053600420138260223, rel. Paulo Eduardo Razuk, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 24/03/2020, TJSP, Apelação Cível n. 10142341920148260506, rel. Hélio Nogueira, 22ª Câmara de Direito Privado, j. 27/10/2016; TJSP, Agravo de Instrumento n. 20067632720168260000, rel. Osvaldo de Oliveira, 12ª Câmara de Direito Público, j. 29/03/2017 e TJDFT, Apelação Cível n. 20110112215187, rel. Angelo Canducci Passareli, 5ª Turma Cível, DJe 08/09/2015; TJDFT, Apelação Cível n. 20130111566873, rel. James Eduardo Oliveira, 4ª Turma Cível, DJe 10/04/2015 e outros) Após, faça-se conclusão dos autos para deliberação quanto as provas que serão produzidas nestes autos ou julgamento da controvérsia. Guarapari/ES, data registrada no sistema. GIL VELLOZO TADDEI - Juiz de Direito -
12/05/2026, 00:00