Procedimento Comum Cível 0033523-49.2011.8.08.0024 - TJES | JusConsulta

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Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO RECORRENTE: FABRICIO CRESPO NOGUEIRA MENDONÇA RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA DECISÃO Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CPIVEL Nº: 0033523-49.2011.8.08.0024 Trata-se de recursos especial (id. 15671017) e extraordinário (id. 15671008) interpostos por FABRICIO CRESPO NOGUEIRA MENDONÇA, com fundamento, respectivamente, no artigo 105, inciso III, alínea "a", e no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face do Acórdão (id. 12584012, integrado pelo id. 15122922) proferido pela Egrégia Quarta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que restou assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO PROCURADOR MUNICIPAL DE VITÓRIA. QUESTÕES PREJUDICIAIS AO MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. REUNIÃO DE DEMANDAS NA ORIGEM QUE TORNOU DESNECESSÁRIA A PRODUÇÃO DAQUELA PROVA. REJEITADA. JULGAMENTO CONJUNTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DEMANDAS INDIVIDUAIS. ÚNICA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATO APROVADA FODA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. FUNÇÕES DO CARGO COMISSIONADO DE ASSESSOR TÉCNICO, LOTADO NA PROCURADORIA-GERAL MUNICIPAL, QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPLICAM EM PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DO APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Como o processo já estava instruído com todas as provas documentais necessárias para aferir se os Assessores Técnicos comissionados lotados na Procuradoria-Geral de Vitória atuaram, durante o prazo de validade do certame, exercendo as mesmas atividades privativas do cargo efetivo de Procurador Municipal, realmente não havia mais razão para a produção da prova testemunhal inicialmente deferida pelo juízo a quo, na medida em que os elementos probatórios já existentes em todas as demandas reunidas eram suficientes para formar a convicção do julgador a respeito de eventual direito subjetivo à nomeação do recorrente, tornando a prova oral requerida desnecessária e inútil, legitimando a postura adotada pelo juízo a quo, nos termos dos arts. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil.2) Diante da reunião dos processos individuais à demanda coletiva para apreciação conjunta, a conclusão exposta na sentença proferida na ação civil pública é extensível a todas as demandas individuais que tramitam conjuntamente, independente da questão afeta ao efeito erga omnes, ou não, principalmente porque todas as teses a respeito da suposta preterição dos candidatos aprovados no certame fora das vagas e o eventual direito subjetivo à nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória foram devidamente enfrentadas na sentença. 3) Esta questão prejudicial ao mérito já foi objeto de análise por esta colenda Câmara Cível por ocasião dos julgamentos dos recursos de apelação cível (nº 0032953-63.2011.8.08.0024 e nº 0033303-51.2011.8.08.0024) interpostos por outros candidatos contra a mesma sentença proferida naqueles feitos reunidos em primeira instância, ocasiões em que se concluiu que a melhor exegese do art. 16 da Lei nº 7.347/85 e do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, no contexto do microssistema do processo coletivo, permitiria a atribuição de efeitos erga omnes à sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória-ES dos candidatos aprovados no concurso regido pelo Edital nº 004/2007, visto que fundamentada no fato de inexistir evidências da preterição arbitrária por parte do ente municipal, e não na insuficiência de provas, o que foi ratificado após a apreciação de 02 (dois) embargos de declaração. 4) Se o candidato foi aprovado fora das vagas previstas no edital e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado na demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação da autora no certame. 5) Na hipótese, o exame dos elementos probatórios que foram produzidos durante o trâmite de todos os feitos que foram apensados na instância primeva somente permite aferir que todas as 08 (oito) vagas disponibilizadas no edital foram preenchidas pelo município apelado e que, posteriormente, outras vagas foram sendo ocupadas com base na discricionariedade da Administração Municipal, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, inexistindo preterição arbitrária ao direito de nomeação dos demais candidatos aprovados fora das vagas em decorrência da atuação dos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória. 6) Muito embora o caderno processual contido em todos os processos conexos evidenciem que as atividades exercidas pelos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória tangenciassem as atribuições exclusivas do cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória e, em alguns casos, até mesmo as suplantassem, como, por exemplo, nos pareceres emitidos em procedimentos licitatórios sem a posterior homologação por um Procurador Municipal, tal circunstância, por si só, não é suficiente para demonstrar que o ente municipal apelado necessitava nomear novos candidatos provados no cadastro de reserva e, principalmente, em qual quantitativo. 7) O direito subjetivo à nomeação do recorrente dependeria da constatação que o Assessor Técnico comissionado lotado na Procuradoria-Geral de Vitória com a sua atuação usurparia completamente a função que deveria ser desenvolvida por um Procurador Municipal, o que caracterizaria manifestação inequívoca da Administração Municipal acerca da necessidade de nomeação de novos Procuradores Municipais, situação não evidenciada no caderno processual produzido em todos os processos conexos, em que se constatou que os 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados desenvolviam diversas atribuições não relacionadas com o cargo efetivo almejado pelo recorrente. 8) Recurso desprovido. Opostos Embargos de Declaração, estes foram conhecidos e rejeitados (id. 15122922). No Recurso Especial, o recorrente sustenta, em síntese: (i) violação ao art. 103, III, do Código de Defesa do Consumidor, aduzindo que a sentença de improcedência proferida na Ação Civil Pública não poderia fazer coisa julgada em prejuízo da ação individual; (ii) cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova testemunhal; e (iii) a ocorrência de preterição arbitrária decorrente do desvio de função de ocupantes de cargos comissionados, o que geraria direito à nomeação. Já nas razões de recurso extraordinário, aduz ofensa: (i) ao art. 37, incisos I, II e IV, ao afirmar que a manutenção de servidores comissionados no exercício de funções típicas de Procurador Municipal, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados (ainda que fora das vagas), viola os princípios da acessibilidade aos cargos públicos, do concurso público e da prioridade de convocação; e ao (ii) artigo 5º, inciso LV, alegando a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão do julgamento antecipado da lide e indeferimento da prova testemunhal requerida para comprovar o desvio de função. Contrarrazões apresentadas pelo recorrido (id's. 17616348 e 17616352), pugnando pela inadmissibilidade dos recursos. É o relatório. Passo a decidir: Inicialmente, verifica-se que os recursos são tempestivos (certidão no id. 16138005), o preparo foi devidamente recolhido (id's. 15671018/15671019 para o REsp e id's. 15671009/15671010 para o RE) e a representação processual é regular. Passo à análise dos pressupostos de admissibilidade, a começar pelo recurso especial. O Recorrente inicia defendendo que a sentença proferida na Ação Coletiva não poderia estender seus efeitos para julgar improcedente a ação individual, por força do disposto no artigo 103, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, o qual restringe a eficácia erga omnes das sentenças proferidas em processo coletivo aos casos de procedência do pedido. Contudo, da leitura atenta do Acórdão recorrido, verifica-se que o Órgão Julgador não se limitou a extinguir o feito com base simplesmente na deliberação tomada no processo coletivo. O que se verifica é que o Colegiado adentrou o mérito específico da demanda, analisando o conjunto probatório dos autos e concluiu, de forma autônoma, que não restou comprovada a preterição arbitrária necessária para configurar o direito à nomeação. Nesse contexto, ainda que fosse afastada a extensão da coisa julgada da ação coletiva, a decisão recorrida se manteria inalterada por força do fundamento autônomo de mérito, a saber, a inexistência de provas da preterição no caso concreto. Incide, portanto, o óbice da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Seguindo, o recorrente insurge-se contra o indeferimento da prova testemunhal e a conclusão do julgado quanto à inexistência de preterição arbitrária, apontando ofensa ao artigo 370 do Código de Processo Civil. O v. acórdão recorrido, soberano na análise do arcabouço fático-probatório, consignou expressamente que a prova documental (Inquérito Civil) era suficiente para o deslinde da controvérsia e, com base no artigo 370 do Código de Processo Civil, compreendeu que não ocorrera cerceamento de defesa. Quanto ao mérito, concluiu, com base nas provas dos autos, que "as funções desempenhadas pelos assessores técnicos não se confundem com as atribuições privativas de Procurador Municipal", afastando a tese de preterição. Nesse passo, a revisão de tais entendimentos, ou seja, aferir a imprescindibilidade da prova testemunhal ou a existência fática de desvio de função e consequente preterição na ordem de classificação do concurso, demandaria, inarredavelmente, o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via estreita do Recurso Especial. Incide, na espécie, o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido, compreendendo que a análise quanto à imprescindibilidade da prova compete ao juiz, e rever esse juízo implica nova análise da matéria fática, inviável no recurso especial, confira-se o AgInt no AREsp n. 2.059.266/SP, 4ª Turma, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe de 18/8/2022. Da mesma forma, em abono à tese de que a aferição da efetiva preterição na ordem de classificação também importa revolvimento probatório, veja-se o AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.439.292/SP, 1ª Turma, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 21/10/2024. Ressalte-se que a incidência da Súmula 7 impede o conhecimento do recurso tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. Passo a avaliar a viabilidade do recurso extraordinário. O Recorrente alega violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), insurgindo-se contra o indeferimento da produção de prova testemunhal e o julgamento antecipado da lide. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371/MT (Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. No caso, a apreciação da alegação de inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa devem passar pela interpretação dos artigos 370 e 355 do Código de Processo Civil, no tocante às regras processuais sobre a necessidade de produção de provas e sobre o julgamento antecipado da lide. Trata-se, portanto, de ofensa meramente reflexa à Constituição, o que inviabiliza o recurso neste ponto, conforme a tese fixada no Tema 660: "A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral." Assim, aplica-se a sistemática da negativa de seguimento a este capítulo do recurso. No mérito, o recorrente aponta contrariedade ao artigo 37 da Constituição da República, articulando ter direito a nomeação em razão de suposta preterição arbitrária do candidato. Nesse sentido, invoca o Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, o qual estipula que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada.” Observa-se que o Tribunal a quo não desconheceu a tese firmada; ao contrário, aplicou-a ao caso concreto, mas concluiu, faticamente, que não restou demonstrada a preterição arbitrária ou a existência de cargos vagos ocupados indevidamente por comissionados de forma a alcançar a classificação do Recorrente. Para divergir da conclusão do acórdão recorrido e reconhecer a alegada preterição, seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, como a efetiva demonstração da ocorrência de fatos que evidenciassem o desvio de função, além da apreciação de legislação local que define o feixe de atribuições dos cargos e o quadro de vagas. Tais providências, no entanto, são vedadas em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279 do STF: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Dessa forma, estando o acórdão alinhado à diretriz do STF quanto à necessidade de prova cabal da preterição (que a Corte local disse não existir), e esbarrando a revisão desse fato no óbice sumular, a inadmissão é medida que se impõe. Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, INADMITO o Recurso Especial, e, quanto ao Recurso Extraordinário, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea "b", do mesmo diploma legal, NEGO-LHE SEGUIMENTO no tocante às violações ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, inadmitindo-o, outrossim, no que tange às demais alegações, com amparo no artigo 1.030, inciso V, do referido código. Intimações e expediente necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Vitória/ES, data da assinatura eletrônica. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

10/02/2026, 00:00

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal de Justiça

22/02/2024, 18:51

Expedição de Certidão.

22/02/2024, 18:34

Expedição de Certidão.

20/10/2023, 14:55

Documentos

Intimação - Diário

•10/02/2026, 00:00