Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
REQUERIDO: CONSTRUTORA AKYO LTDA Advogados do(a)
REQUERIDO: ELIANO PINHEIRO SILVA - ES7132, MARIA AMELIA DE SALLES GARCEZ - BA5174 SENTENÇA RELATÓRIO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 352657961 PROCESSO Nº 0030771-27.2003.8.08.0011 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de “ação ordinária” ajuizada por Município de Cachoeiro de Itapemirim em face de Construtora AKYO LTDA., objetivando a restituição da quantia de R$ 453.299,55 (quatrocentos e cinquenta e três mil, duzentos e noventa e nove e cinquenta e cinco centavos), acrescido de juros e correção monetária, que afirma ter a ré recebido indevidamente, bem como indenização por perdas e danos e multas de inadimplemento contratual. Narra que, em 28/12/1994, o Ministério da Educação e do Desporto e a Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, celebraram entre sim o convênio de nº 116/94, visando a liberação de verbas, por parte do Governo Federal, para construção da Escola Técnica Federal no Município de Cachoeiro de Itapemirim. Diz que, após isso, por meio de processo licitatório, o Município contratou a empresa requerida, através instrumento de contrato nº 027/96, firmado em 21/06/1996, para construção da referida escola. Afirma que a empresa vinha executando o contrato, mas que, em junho de 1997, interrompeu a execução das obras, argumentando a suspensão dos recursos e que não vinha recebendo pelo que já fora feito, requerendo o depósito de novos valores. Pontua que o corpo de engenheiros do Município concluiu que as obras já realizadas pela requerida até o momento da paralisação, perfaziam o montante de R$ 829.222,89 (oitocentos e vinte e nove mil, duzentos e vinte e dois reais e oitenta e nove centavos). Assevera que, em perícia realizada nos autos da “ação cautelar de produção antecipada de provas, processo nº 14.166/98, constatou-se que o total de valores repassados à requerida pelo Município, isto é, a quantia de R$ 1.746.180,00 (Hum milhão, setecentos e quarenta e seis mil, cento e oitenta reais), não corresponderam aos serviços efetivamente realizados, tendo ocorrido um pagamento à maior de R$ 453.922,55 (quatrocentos e cinquenta e três mil, novecentos e vinte e dois reais e cinquenta e cinco centavos), razão pela qual o Município rescindiu o contrato. Alega ser credor da ré no valor de R$ 453.922,55 (quatrocentos e cinquenta e três mil, novecentos e vinte e dois reais e cinquenta e cinco centavos) e requer a restituição dos valores. Documentos acompanhando inicial às fls. 13/108. Construtora Akyo Ltda. apresentou contestação às fls. 158/, argumentando, preliminarmente, a ocorrência de litispendência, tendo em vista a existência de Ação Civil Pública de nº 5043/98 (011980135476) que versa sobre os mesmos fatos. Alega, ainda, a incompetência absoluta da Justiça Estadual para o julgamento da lide, consoante restou consignado pelo Ministério Público nos autos da referida Ação Civil Pública, pois, tratando-se de verbas provenientes do Ministério da Educação e Cultura, a competência pertence à Justiça Federal. No mérito, alega que a paralisação das obras, de que diz o autor, se deu pela suspensão no envio de recursos pelo Ministério da Educação e Desporto. Afirma que cumpriu integralmente as etapas do cronograma até suspensão das verbas e que, inclusive, até aquela data já haviam sido empregados na obra a monta de R$ 1.374.620,07 (hum milhão, trezentos e setenta e quatro mil, seiscentos e vinte reais e sete centavos), valor superior ao que lhe foi repassado. Por fim, diz que o saldo apurado a seu favor, valores que foram gastos acima do repasse, perfazem o montante de R$ 118.672,52 (cento e dezoito mil, seiscentos e setenta e dois reais e cinquenta e dois centavos). A União manifestou seu interesse no feito às fls. 520/521 Ministério Público Federal se manifestou às fls. 532/536 Acolhida a competência da Justiça Federal em decisão de fls. 538. Juízo Federal declarou-se incompetente para julgar a causa e determinou o retorno dos autos ao Juízo Estadual em decisão de fls. 943/944. Suscitado conflito de competência pelo Juízo Estadual em fls. 950, foi mantida a competência estadual em decisão de fls. 986. Município de Cachoeiro de Itapemirim pugna pela designação de perícia judicial em fls. 995. Decisão Saneadora ID 38709098, rejeitando o pedido de reconhecimento de litispendência e conexão com a Ação Civil Pública, bem como determinado a produção de prova pericial. Laudo Pericial ID 70137449. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO O cerne da controvérsia reside em apurar se houve pagamento a maior por parte do Município de Cachoeiro de Itapemirim à Construtora AKYO LTDA. em decorrência do Contrato nº 027/96, cujo objeto era a construção da Escola Técnica Federal no município. O autor sustenta que, após a paralisação das obras pela contratada, verificou-se que os valores repassados, no montante de R$ 1.746.180,00, excederam aqueles correspondentes aos serviços efetivamente executados, ensejando a rescisão contratual e o pedido de ressarcimento. A empresa ré, por sua vez, defende que a interrupção da obra decorreu da suspensão de repasses pelo Município e que, na verdade, seria credora de valores por serviços já prestados e não pagos. Considerando a natureza técnica da controvérsia, foi produzida prova pericial (ID 70137449), cuja análise é fundamental para o deslinde da causa. O laudo pericial, produzido sob o crivo do contraditório, foi conclusivo ao confirmar a tese do autor, corroborando as auditorias e relatórios técnicos anteriormente realizados. O perito judicial (id 70137449), ao responder aos quesitos formulados, foi categórico em demonstrar a disparidade entre os valores pagos e a obra executada. Conforme consta no laudo, o montante total repassado à construtora foi precisamente o indicado na inicial: "A análise detalhada dos documentos financeiros e comprovantes de pagamento constantes nos autos demonstra que o Município de Cachoeiro de Itapemirim, por intermédio da Secretaria Municipal da Fazenda, efetuou repasses à Construtora AKYO Ltda. que totalizaram a quantia de R$ 1.746.180,00 (um milhão, setecentos e quarenta e seis mil, cento e oitenta reais)." Contudo, ao analisar a contraprestação devida, o laudo atestou que os valores pagos não foram integralmente revertidos na construção, apontando a existência de um saldo expressivo em favor do erário. A conclusão do perito foi inequívoca: "Com base na constatação de que houve execução física inferior ao valor total pago, foi apurado um pagamento a maior no montante de R$ 453.922,55 (quatrocentos e cinquenta e três mil, novecentos e vinte e dois reais e cinquenta e cinco centavos). Esse valor representa o excedente financeiro repassado à contratada sem a correspondente contraprestação de serviços efetivamente realizados. Tal desequilíbrio configura prejuízo ao erário, implicando em perdas e danos ao Município." O laudo reforça ainda que a totalidade dos serviços executados não corresponde ao montante desembolsado pela Administração, caracterizando um pagamento indevido que deve ser restituído: "A totalidade dos serviços efetivamente executados não corresponde ao montante repassado, havendo um pagamento indevido, superior ao que seria cabível, no valor de R$ 453.922,55." A prova pericial, portanto, não deixa margem para dúvidas quanto à ocorrência de pagamento a maior, configurando o enriquecimento ilícito da empresa ré em detrimento do patrimônio público, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. A Administração Pública tem o dever de zelar pela correta aplicação dos recursos, e a contratada, por sua vez, só tem direito à remuneração pelos serviços que efetivamente prestou. A conclusão do expert consolida o entendimento sobre a matéria: "Dessa forma, à luz das evidências técnicas coletadas e analisadas, conclui-se que o pleito do Município de Cachoeiro de Itapemirim encontra respaldo técnico. As medições e documentos contábeis demonstram que houve pagamento a maior em favor da contratada, o qual não encontra correspondência nos serviços efetivamente realizados." Assim, comprovado por perícia o pagamento superior aos serviços prestados, a procedência do pedido de restituição é medida que se impõe para evitar o enriquecimento sem causa da ré e recompor o dano causado ao erário municipal. O valor apurado no laudo pericial, de R$ 453.922,55, corresponde às perdas e danos materiais sofridos pelo Município, devendo ser integralmente restituído. * Perdas, Danos e Multas Resta, por fim, analisar os pedidos cumulados de indenização por perdas e danos e de aplicação de multas por inadimplemento contratual. No que tange às perdas e danos, o próprio laudo pericial esclarece a questão de forma definitiva. Ao ser questionado sobre “A configuração de perdas, danos e multas e, nesse caso, o justo quantum compensatório”, o expert respondeu de forma conclusiva, vinculando o dano diretamente ao pagamento a maior: "Com base na constatação de que houve execução física inferior ao valor total pago, foi apurado um pagamento a maior no montante de R$ 453.922,55 (quatrocentos e cinquenta e três mil, novecentos e vinte e dois reais e cinquenta e cinco centavos). Esse valor representa o excedente financeiro repassado à contratada sem a correspondente contraprestação de serviços efetivamente realizados. Tal desequilíbrio configura prejuízo ao erário, implicando em perdas e danos ao Município." Dessa forma, a própria prova técnica estabelece que o prejuízo material sofrido pelo Município corresponde exatamente ao valor pago a maior. Assim, a condenação à restituição do referido montante já repara integralmente as perdas e danos, sendo incabível a fixação de uma indenização suplementar, o que configuraria bis in idem. Contudo, no que se refere ao pedido de multa por inadimplemento, a sua procedência é confirmada pela prova pericial produzida nos autos. O laudo técnico, ao realizar uma análise detalhada do instrumento contratual, identificou a base normativa para a sanção, apontando expressamente as penalidades pactuadas no Contrato nº 027/96: • Penalidades E Multas: A Cláusula Décima institui penalidades expressas, como: − Multa de 0,05% ao dia (até 30 dias) e 0,1% ao dia (após 30 dias) por atrasos; − Multa de 1% por inexecução parcial ou total do serviço; − Possibilidade de retenção dos valores devidos para quitação de penalidades; − Multas moratórias e punitivas são cumulativas. O laudo pericial, portanto, não apenas identificou a cláusula, mas também comprovou o fato gerador para sua aplicação: a inexecução parcial do contrato. A prova dos autos é robusta ao demonstrar que a ré não concluiu a obra e que os serviços executados foram inferiores ao montante pago, o que caracteriza, inequivocamente, o descumprimento da obrigação principal. O contrato administrativo, regido pela Lei nº 8.666/93, faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Havendo previsão contratual expressa de penalidade para o caso de inexecução parcial, e estando esta devidamente comprovada nos autos por meio de perícia técnica, a aplicação da multa é medida que se impõe. A referida cláusula prevê uma multa de 1% (um por cento). A base de cálculo para tal penalidade, em casos de inexecução, é o valor total do contrato, que, segundo o próprio laudo pericial, foi de R$ 4.676.253,27. Assim, a multa devida corresponde a R$ 46.762,53. Dessa forma, a procedência parcial dos pedidos é medida que se impõe, para condenar a ré tanto à restituição do valor pago a maior quanto ao pagamento da multa contratual por inexecução parcial. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) CONDENAR a ré, Construtora AKYO LTDA., a restituir ao autor, Município de Cachoeiro de Itapemirim, a quantia de R$ 453.922,55 (quatrocentos e cinquenta e três mil, novecentos e vinte e dois reais e cinquenta e cinco centavos), referente ao pagamento a maior. O valor deverá ser atualizado, a partir de cada desembolso indevido, exclusivamente pela taxa SELIC, vedada a cumulação com qualquer outro índice de correção ou juros; b) CONDENAR a ré ao pagamento da multa por inexecução parcial do contrato, no valor de R$ 46.762,53 (quarenta e seis mil, setecentos e sessenta e dois reais e cinquenta e três centavos). O valor deverá ser atualizado, a partir da citação, exclusivamente pela taxa SELIC, vedada a cumulação com qualquer outro índice de correção ou juros. Em razão da sucumbência mínima do autor, condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, e artigo 86, parágrafo único, do CPC. Não há remessa necessária. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, datado e assinado eletronicamente. ROBSON LOUZADA LOPES Juiz(a) de Direito