Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: GLOBAL COMERCIO DE BEBIDAS S.A.
REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA/OFÍCIO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed. Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5023754-38.2025.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) VISTOS EM INSPEÇÃO
Trata-se de Ação de Procedimento Comum intitulada como “Ação Anulatória de Débito Fiscal, com pedido de tutela de urgência”, ajuizada por GLOBAL COMERCIO DE BEBIDAS S.A em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, estando as partes já qualificadas. Relata a autora, em apertada síntese, que: (a) é pessoa jurídica de direito privado dedicada ao comércio atacadista de bebidas e que, apesar de atuar em conformidade com suas obrigações tributárias, foi autuada pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo por meio do Auto de Infração nº 5.171.726-6, no valor de R$ 884.060,46, por suposta omissão de recolhimento do ICMS incidente sobre serviços de transporte de carga prestados por transportadoras domiciliadas em outras unidades da Federação; (b) que, segundo a autuação, caberia à autora, na condição de remetente das mercadorias, recolher o ICMS-Frete por substituição tributária, ainda que não tenha contratado os serviços de transporte; (c) que a exigência fiscal decorre de interpretação de dispositivos do RICMS/ES e da Lei Estadual nº 7.000/2001, os quais atribuem ao remetente ou destinatário a responsabilidade pelo imposto na hipótese de contratação de transportadora autônoma ou situada fora do Estado; (d) que, no entanto, em parcela significativa das operações, a contratação do frete foi realizada pelo adquirente da mercadoria, tratando-se de vendas na modalidade FOB (Free On Board), em que o vendedor apenas entrega a mercadoria ao transportador indicado pelo comprador, não sendo parte na contratação do serviço de transporte; (e) que, à luz do art. 128 do CTN, a responsabilidade tributária só pode ser atribuída a terceiro que tenha vínculo com o fato gerador, o que não ocorre no caso da autora, razão pela qual a exigência seria indevida e inconstitucional. Em face desse quadro, ajuizou a presente ação, objetivando, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do débito tributário do Auto de Infração nº 5.171.726-6, o qual está sendo exigido na Execução Fiscal n° 5000366-75.2025.8.08.0099. No mérito, requer: “c) seja a presente ação julgada totalmente procedente para desconstituir parcialmente o auto de infração nº 5.171.726-6, afastando-se a exigência fiscal relativa aos casos em que a autora não realizou a contratação do prestador do serviço de transporte;” (“ipsis litteris”) A petição inicial veio instruída com documentos. Custas processuais quitadas (ID 72019976). No ID 72202512, foi determinado que o requerente esclarecesse o número do auto de infração cuja suspensão da exigibilidade pleiteava. No ID 72396756, o requerente esclareceu que pleiteava a suspensão da exigibilidade do auto de infração nº 5.171.726-6, bem como que o auto de infração distinto constante na exordial seria mero erro material. No ID 72694209, o pedido liminar foi deferido. No ID 74824067, o Estado apresentou contestação, defendendo a validade da autuação e a inoponibilidade das convenções particulares contra o Fisco. Pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na ação. Réplica no ID 76532642. O Estado interpôs recurso de agravo de instrumento (nº 5012858-08.2025.8.08.0000), no bojo do qual foi indeferido o efeito suspensivo recursal, conforme ID 80093455. Não foram produzidas outras provas. Ambas as partes apresentaram alegações finais, conforme IDs 90810055 e 91898970. Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. DECIDO. O cerne da demanda em julgamento cinge-se em perquirir se o Auto de Infração nº 5.171.726-6 padece de vício de ilegalidade, na forma exposta na exordial. Pois bem. A controvérsia gira em torno da exigência, pelo Fisco estadual, do recolhimento de ICMS incidente sobre o serviço de transporte de mercadorias (ICMS-Frete), em operações nas quais a parte autora, ora requerente, não contratou diretamente o transporte das mercadorias vendidas. Nas hipóteses impugnadas, a contratação do serviço de frete foi realizada diretamente pelo adquirente da mercadoria, mediante a adoção da cláusula contratual Free on Board – FOB. De acordo com essa cláusula, cabe ao comprador arcar com os custos e riscos do transporte, a partir do momento em que a mercadoria é colocada à disposição no ponto de expedição. Assim, não há qualquer ingerência da fornecedora na contratação ou na execução do transporte, inexistindo vínculo jurídico entre esta e o prestador do serviço de frete. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (REsp 931.727/RS – Temas 160 e 161, não se pode incluir na base de cálculo do ICMS valores referentes ao frete quando o transporte não é contratado pelo remetente da mercadoria, tampouco realizado por sua conta e ordem. Em tais hipóteses, o substituto tributário carece de qualquer vínculo com o fato gerador do imposto, conforme, inclusive, exposto na decisão recursal de ID 80093455, circunstância que torna a cobrança indevida. O artigo 128 do Código Tributário Nacional, por sua vez, estabelece que apenas poderá ser atribuída a responsabilidade pelo crédito tributário àquele que possua vínculo com o fato gerador. Dessa forma, a interpretação da legislação estadual (Lei nº 7.000/2001, art. 29, VI, e RICMS/ES, arts. 220 e 220-A) empreendida pelo Fisco Estadual no ID 71620651, p. 29, que impõe de forma automática a responsabilidade ao remetente da mercadoria, inclusive nos casos em que este não contratou o transporte, revela-se incompatível com o comando normativo superior insculpido no CTN, eis que responsabiliza sujeito sem relação com o fato gerador desse tributo. Harmoniza-se nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, inclusive do Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado (grifei): “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE – FRETE – CLÁUSULA FREE ON BOARD – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA COM O FATO GERADOR – ILEGALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS QUE IMPUTAM A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO AO ALIENANTE – VIOLAÇÃO AO ART. 128 DO CTN. PRECEDENTE DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Caso concreto em que a empresa impetrante/apelante pretende não efetuar o recolhimento do ICMS-ST exigidos pela legislação estadual (artigo 220, I e 220-A do RICMS/ES) e a cláusula segunda e terceira do Convênio ICMS nº 25/90, decorrentes das prestações de serviços de transporte (frete) intermunicipais e interestaduais, referentes às mercadorias vendidas por si, nas hipóteses em que a contratação do serviço de transporte for feita diretamente pelo adquirente com o transportador. 2. A questão foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 931.727/RS, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC/73 (Temas nº 160 e 161), oportunidade em que a Corte definiu que, quando o substituto processual não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria. 3. O art. 128 do CTN concede ao legislador a faculdade de definir, como sujeito passivo da relação jurídico-tributária, uma terceira pessoa, distinta do contribuinte, mas que também possua vínculo com o fato gerador da obrigação. Não é lícito, pois, atribuir a responsabilidade tributária a sujeito completamente alheio ao fato gerador, devendo necessariamente haver uma relação pessoal, ainda que indireta, com a circunstância fática subjacente à hipótese de incidência. 4. A cláusula Free on Board (FOB) exime o vendedor de responsabilidade pela entrega da mercadoria ao consumidor final – pois a mercadoria é disponibilizada ao transportador contratado pelo adquirente –, de sorte que se tem por ilegal a responsabilização do vendedor pelo tributo incidente na operação, não sendo razoável que se ignore por completo a forma com que o acordo foi firmado entre as partes. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível nº 0019594-31.2020.8.08.0024, Relator: Desembargador(a) Sérgio Ricardo de Souza, julgamento: 01/02/2024, DJe, 01/02/2024, DIREITO TRIBUTÁRIO (14) - Impostos (5916) - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946))” “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FRETE COM CLÁUSULA FOB ("FREE ON BOARD") - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST - INDEVIDA - PRECEDENTE STJ. 1-O sujeito passivo do ICMS, consoante dispõem os arts. 1º e 2º, Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir, é aquele que realiza operações de circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal e interestadual. 2- Nos casos em que o frete é realizado por conta e à custa do comprador (frete com cláusula FOB - "Free On Board"), não há se falar que tal encargo seja "cobrado ou transferível ao adquirente" (art. 8º, II, 'b', LC nº 87/1996), já que é realizado pelo adquirente de forma direta e, portanto, não se trata de hipótese de incidência de ICMS-ST, como pretende o agravante (vide REsp nº 931.727/RS). (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.153366-2/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/09/2023, publicação da súmula em 20/09/2023)” Ademais, em que pese a inoponibilidade das convenções particulares contra o Fisco, é preciso que haja prova de conluio, fraude ou má-fé para que se possa afastar a ocorrência natural do fato gerador nas operações com cláusula FOB - "Free On Board", o que, convenhamos, não restou comprovado no caso concreto. Vejamos quanto a isso a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS-ST EM RAZÃO DE LIMINARES POSTERIORMENTE REVOGADAS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA SUBSTITUTA, SALVO DOLO OU CULPA. PRECEDENTES. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO FISCO. DIVERSAS OMISSÕES NÃO SANADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, A DESPEITO DA OPOSIÇÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÕES RELEVANTES PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA CUJO EXAME NÃO COMPETE AO STJ EM RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO E DA IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE LEI LOCAL E REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL A TEOR DAS SÚMULAS Nº 7 DESTA CORTE E 280 DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ACOLHER A ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 3. Firmada a premissa fática de que houve a comunicação pelo Poder Judiciário à empresa substituta tributária somente seria possível lhe imputar responsabilidade tributária se houvesse a comprovação de que esta concorreu com dolo ou culpa na conduta dos substituídos que impetraram mandados de segurança, sobretudo porque consta do acórdão recorrido que a venda foi realizada com a cláusula free on board (FOB), segundo a qual a responsabilidade pelo transporte e destinação da mercadoria cabe aos adquirentes, no caso, as empresas goianas substituídas, sendo certo que a referida cláusula FOB não afasta a responsabilidade tributária do vendedor, porém, tal responsabilização somente ocorre quando demonstrado que este agiu em conluio para fraudar o Fisco, consoante jurisprudência pacífica desta Corte (Precedentes: AREsp n. 1.530.479/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 20/6/2022 e AgInt no REsp n. 1.795.274/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 18/10/2019). 4. Não é possível imputar à contribuinte o ônus da prova relativo a sua boa-fé, a qual se presume, nem imputar-lhe o ônus de provar a ausência de dolo ou culpa, sendo tal ônus, de comprovar a ocorrência de dolo ou culpa, do Fisco do Estado de Goiás, não cabendo ao magistrado substituir a parte ré no ônus de fazer prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, mormente na hipótese de a produção da prova nunca ter sido requerida pela parte interessada, visto que do acórdão recorrido se colhe que o argumento do Fisco goiano para a imputação de responsabilidade à embargante ocorreu com base na Súmula nº 405 do STF - a qual dispõe sobre a retroação dos efeitos da liminar posteriormente revogada, com a atribuição de efeito "ex tunc" - e não com base em suposta ocorrência de dolo ou culpa na conduta da empresa. 5. Nas razões do recurso especial a recorrente alegou ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos de declaração, teria deixado de se manifestar sobres diversas questões relevantes para o deslinde da controvérsia, tendo explicitado claramente suas razões recursais no ponto, seja em tópico específico na petição do recurso especial, seja após cada argumentação de mérito como pedido subsidiário de que, caso não se entendesse pelo prequestionamento, que fosse provido o recurso por ofensa ao art. 1.022 do CPC, o que afasta a incidência da Súmula nº 284 do STF no ponto. 6. Portanto, devem os autos retornar à origem para novo julgamento dos embargos de declaração a fim de expurgar as omissões ventiladas nos aclaratórios, as quais são relevantes para o deslinde da controvérsia, sobretudo porque algumas envolvem exame de lei local, de fatos e de provas, bem como desafiam a necessidade de prequestionamento, questões que não seriam cognoscíveis no âmbito do recurso especial por força das Súmulas nºs 7 e 211 do STJ e 280 e 282 do STF. 7. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2141239 GO 2022/0164524-8, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 20/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2023)” Dessa forma, na medida em que a autora demonstrou que em parte significativa das operações autuadas a contratação do frete foi realizada exclusivamente pelo adquirente da mercadoria, conforme o próprio Fisco Estadual reconhece no Processo Administrativo Fiscal de ID 71620651, encontra-se configurada a possibilidade de intervenção do Judiciário, pois resta ausente o elemento de vinculação exigido pelo art. 128 do CTN para atribuição da sujeição passiva ao remetente.
Ante o exposto, ACOLHO a pretensão autoral para ANULAR a exigência fiscal relativa aos casos em que a autora não realizou a contratação do prestador do serviço de transporte (cláusula FOB - "Free On Board"), no Auto de Infração nº 5.171.726-6 (ID 71620651), desconstituindo-se essa parte da autuação. Dessa forma, CONFIRMO a medida liminar e JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC. CONDENO o Estado requerido ao reembolso das custas processuais (art. 82, § 2º, CPC) e ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro em 8% do valor atualizado da autuação anulada, na forma do artigo 85, § 3º, II, do CPC. Em tempo, DISPENSO o Estado requerido do pagamento das custas processuais remanescentes, tendo em vista a isenção de que goza perante este Poder Judiciário (art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/2013 - Reg. de Custas do TJES). P.R.I. Cumprindo a presente como ofício, COMUNIQUE-SE imediatamente o teor deste julgamento à Exma. Desembargadora Relatora do Agravo de Instrumento nº 5012858-08.2025.8.08.0000 - 2ª Câmara Cível, Dra. Heloisa Cariello, para que surtam os regulares efeitos de direito. Transcorrido o prazo recursal, com ou sem a interposição de recursos, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de Reexame Necessário. Diligencie-se. Vitória-ES, 22 de abril de 2026. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO