Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ESTRUTURAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
APELADO: CONSTRUTORA ZACHE INDUSTRIA E COMERCIO LIMITADA e outros RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTAS ADMINISTRATIVAS APLICADAS PELO PROCON. DOSIMETRIA DA PENALIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por Banco Votorantim S.A. contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos em face do Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/ES, visando à anulação ou redução de três multas administrativas aplicadas por infrações às normas do Código de Defesa do Consumidor, inscritas em dívida ativa e cobradas por meio de execução fiscal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença é nula por ausência de fundamentação, em afronta ao art. 489, §1º, II, do CPC e ao art. 93, IX, da CF/1988; (ii) estabelecer se as multas aplicadas pelo PROCON/ES são legítimas e se observam os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, nos termos do art. 57 do CDC, e se são passíveis de redução judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A sentença está devidamente fundamentada, ainda que de forma sucinta, conforme autorizado pelo art. 489 do CPC e pelo entendimento firmado pelo STF no Tema 339 da repercussão geral, não se exigindo análise exaustiva de todos os argumentos das partes. 4. A aplicação de multas administrativas por órgãos de proteção ao consumidor decorre do poder de polícia, tendo caráter punitivo e pedagógico, sendo legítima quando observados os critérios do art. 57 do CDC. 5. É admissível o controle judicial do ato administrativo sancionador quanto à legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, sem que isso configure afronta à separação de poderes. 6. No caso concreto, as penalidades aplicadas em razão de reclamações individuais revelam-se desproporcionais frente à conduta apurada, à ausência de vantagem econômica expressiva, autorizando a redução judicial dos valores arbitrados. 7. As multas impostas nos três processos administrativos — nº 0112-028-847-3, nº 0112-046-955-3 e nº 0112-037-299-3 — foram reduzidas em 50%, considerando-se a desproporcionalidade entre a gravidade das infrações e o montante das sanções. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A sentença está fundamentada quando apresenta motivação suficiente para embasar a conclusão adotada, ainda que não analise de forma pormenorizada todos os argumentos das partes. 2. É legítimo o controle judicial dos atos administrativos sancionadores para verificar a observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. A multa administrativa aplicada por órgão de proteção ao consumidor pode ser reduzida judicialmente quando se mostrar desproporcional em face da conduta praticada, da vantagem econômica obtida e do atendimento da reclamação pelo fornecedor. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPC, art. 489, §1º, II; CDC, arts. 6º, III e IV, 22, 39, V, e 57. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 339 da repercussão geral; STJ, EDcl no REsp 1318851/BA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.08.2014; TJES, AC 0017531-44.2014.8.08.0347, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 22.02.2022; TJES, AC 0023324-46.2018.8.08.0048, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 08.02.2022; TJES, AC 024140008814, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 08.06.2021. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0050739-52.2013.8.08.0024
APELANTE: ESTRUTURAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
APELADOS: CONSTRUTORA ZACHE INDUSTRIA E COMERCIO LIMITADA E OUTROS RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Conforme relatado,
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0050739-52.2013.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTRUTURAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA em face da r. sentença (Id. 13810843) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pedidos inaugurais, nos autos da Ação Ordinária ajuizada pelo apelante contra a CONSTRUTORA ZACHE INDUSTRIA E COMERCIO LIMITADA e INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Em suas razões recursais (id. 13810849), a empresa apelante aduz que a r. sentença incidiu em equívoco fático ao não reconhecer ofensa ao contraditório e ampla defesa no processo administrativo. Argumenta que o IOPES violou o devido processo legal administrativo ao rescindir unilateralmente o contrato estipulado entre as partes. Aduz que a entrega do prédio estava condicionada a emissão do Termo de Recebimento Provisório, uma vez que o contrato estabelecia a sua obrigatoriedade. Sustenta que a prova testemunhal possui grande relevância para resolução do litígio, uma vez que a rescisão do contrato se baseou no argumento de que a empresa apelante teria dificultado a ocupação da obra. Afirma que tais fatos não foram comprovados durante a persecução administrativa, portanto equivocada a sentença em relação a parcialidade das testemunhas. Aduz que o Boletim Unificado nº 16014921, acostado no autos, não possui presunção de veracidade, uma vez que os fatos não foram presenciados pelo agente policial que o subscreveu. Em relação ao relatório produzido pela DAN Engenharia, argumenta que não foi apurada a autoria das avarias diagnosticadas na obra, se tratando de vistoria realizada unilateralmente. Afirma que as bombas d’água foram retiradas da obra para serem reparadas, ante sua danificação por uma enchente e que a empresa apelante não promoveu os cortes dos cabos elétricos e retirada das conexões, não havendo ato ilícito imputável à autora. Assim, requer a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido formulado na inicial. Conheço do recurso ante a presença dos requisitos de admissibilidade. Muito bem. A controvérsia devolvida a esta Corte cinge-se à verificação da legalidade do Processo Administrativo nº 59218595, lavrado pelo Instituto de Obras Públicas do Espírito Santo (IOPES) em desfavor da empresa apelante, que manteve integralmente a rescisão unilateral do Contrato n° 042/2009 e fixou prazo de cinco meses para suspensão de participação em licitações como penalidade, ante as irregularidades constatadas pelo ente público. É cediço que os atos praticados pela Administração Pública gozam de presunção relativa de veracidade e de legitimidade, que somente é afastada mediante prova em contrário pelo particular, ora apelante, o qual tem o ônus de trazer elementos robustos de que o ato é eivado de ilegalidade para desconstituir a referida presunção. Analisando detidamente os autos, verifico que a apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório. Com efeito, o art. 79, inciso I, da Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 8.666/1993 vigente à época dos fatos), prevê a possibilidade de a Administração Pública rescindir unilateralmente o contrato administrativo: Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; Por sua vez, o art. 78 da mesma lei prevê as motivações para a rescisão contratual unilateral, dentre as quais se inserem: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei. Estabelecida essa premissa, em relação à alegada nulidade do procedimento administrativo por suposto cerceamento de defesa, tal argumento não merece prosperar, pois a análise dos documentos que instruem o feito, em especial a íntegra do processo administrativo n° 59215895 (fls. 141/995), revela que foi devidamente oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa à empresa apelante. Com efeito, após o relatório produzido pela empresa DAN Engenharia em 21/08/2012 e a notificação da empresa contratada para manifestação sobre a rescisão unilateral do contrato em 24/08/2012, ela apresentou defesa prévia, que foi analisada e indeferida pelo Diretor de Edificações e Obras Públicas do IOPES, por meio da Decisão de fls. 834/839. Após, foi interposto pela apelante recurso administrativo que, por sua vez, foi parcialmente deferido para excluir a declaração de inidoneidade apontada na notificação de fl. 104/105 do processo administrativo, mantendo-se o ato que rescindiu unilateralmente o contrato de empreitada suas sanções. Dessa forma, o trâmite descrito demonstra a observância do devido processo legal administrativo, com a garantia de dupla instância para revisão do ato, afastando-se qualquer alegação de nulidade por vício formal. Outrossim, as penalidades aplicadas pelo Estado apelado encontram-se de acordo com a legislação de regência, não sendo possível constatar qualquer ilegalidade apontada pela apelante em relação ao ato administrativo. Superado este ponto, no que diz respeito à parcialidade da prova testemunhal, constato que constitui faculdade do juízo a admissão de tais depoimentos, cuja não adoção não configura, por si só, violação aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. Nos termos do Art. 447 o Código de Processo Civil: Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [...] § 3º São suspeitos: [...] II - o que tiver interesse no litígio. § 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Conforme se observa da sentença, o magistrado de origem reconheceu a parcialidade dos testemunhos em razão do interesse direto das testemunhas no litígio. Ao valorar a prova, concluiu que os depoimentos “não se prestam para afastar a higidez da prova documental produzida aos autos, conquanto, em que pese terem sido ouvidas como testemunhas, restam diretamente interessadas, ante a participação direta nos fatos correlacionados tanto a suposta ‘invasão’ quanto ao referido ‘Relatório de Danos Materiais’.” Cumpre destacar que a valoração do depoimento de testemunha considerada suspeita é prerrogativa do julgador (art. 447, § 5º). Assim, na ausência de evidências robustas em contrário, não se justifica a modificação do entendimento exarado na instância original. Ultrapassada essa questão, no que se refere aos relatórios produzidos pela empresa DAN Engenharia, cumpre destacar que a atuação da empresa não se deu de forma arbitrária, mas decorreu de contratação específica pela Administração, nos termos do artigo 67 da Lei nº 8.666/93, tendo como objeto a fiscalização do contrato celebrado entre as partes. A previsão legal atribui à Administração o dever de acompanhar e fiscalizar a execução contratual, podendo, para tanto, valer-se de terceiros especializados, como ocorreu na hipótese. Ademais, o acervo probatório apresentado pela DAN Engenharia foi submetido à validação do IOPES, conforme parecer de fls. 231/242, o que corrobora sua fidedignidade, evidenciando a validade jurídica e técnica dos relatórios que fundamentaram a conclusão adotada pela Administração. Logo, limitando-se a empresa Apelante a afirmar a existência de equívocos no relatório produzido, sem apresentar qualquer prova técnica que pudesse refutar a conclusão da empresa expert, não merece acolhida tal alegação. No mesmo sentido, destacam-se precedentes da jurisprudência nacional: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. OBSERVÂNCIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. HIPÓTESES LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO. O art. 78 da Lei de Licitações e Contratos Públicos prevê, em seus incisos I e III, a possibilidade de a Administração Pública rescindir o contrato pelo não cumprimento das cláusulas contratuais e pela lentidão do cumprimento do objeto contratado fora dos prazos estipulados. Hipótese em que a rescisão contratual foi motivada pelas condutas descritas nos incisos I e III do art. 78 da Lei nº 8.666/93 e a aplicação de penalidades foi precedida de instauração de processo administrativo. (TJMG; AI 1895723-56.2023.8.13.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Roberto Apolinário de Castro; Julg. 28/11/2023; DJEMG 28/11/2023) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA E DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO POR PRAZO NÃO SUPERIOR A 2 ANOS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. CONTRATANTE QUE FOI PREVIAMENTE OUVIDO ANTES DA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES E QUE TEVE O RECLAMO PARCIALMENTE ACOLHIDO. ATENDIMENTO AO ART. 87, CAPUT E § 2º, DA LEI Nº 8.666/1993. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SUA INTEGRALIDADE. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sabe-se que ao mesmo passo que a Constituição impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, seja em processos judiciais, seja administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). [...] O contraditório e a ampla defesa são valores intrinsecamente relacionados com o Estado Democrático de Direito e têm por finalidade oferecer a todos os indivíduos a segurança de que não serão prejudicados, nem surpreendidos com medidas interferentes na liberdade e no patrimônio, sem que haja a devida submissão a um prévio procedimento legal. Os aludidos preceitos, desse modo, assumem duas perspectivas: Formal. Relacionada à ciência e à participação no processo. E material. Concernente ao exercício do poder de influência sobre a decisão a ser proferida no caso concreto (MS 15036/DF, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe de 22/11/2010). De outro norte, a empresa vitoriosa em processo licitatório deve estar preparada para cumprir a proposta nos exatos termos em que foi lançada. Se assim não o faz, deixando de adotar as providências mais elementares para assegurar o fornecimento dos bens pretendidos pelo Poder Público, apresenta-se correta a rescisão unilateral do contrato, com a imposição de multa e suspensão do direito de licitar com a Administração, o que se fez em estrita observância ao devido processo legal (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2005.029265-3, da Capital, Rel. Jânio Machado, Quarta Câmara de Direito Público, j. 24-01-2008). Por fim, a revisão das sanções aplicadas na esfera administrativa, em razão na inexecução total ou parcial de contrato administrativo, à luz da razoabilidade da pretensão, é medida absolutamente excepcional, reservada para os casos de manifesta desproporcionalidade entre a gravidade da infração e o prejuízo experimentado pelo contratante (TJSC, Mandado de Segurança Cível nº 5040409-89.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Rel. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 04-05-2021). (TJSC; APL 5000194-04.2019.8.24.0066; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sandro Jose Neis; Julg. 16/08/2022) Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação da ESTRUTURAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, mantendo integralmente a r. sentença. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS. CHRISTINA ALMEIDA COSTA) Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.