Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: BANCO AGIBANK S.A
APELADO: ANA LUCIA CREMASCO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO FRAUDULENTA DE DOMICÍLIO BANCÁRIO E SAQUE INDEVIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DIGITAL COMPROVADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por BANCO AGIBANK S.A. contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por ANA LÚCIA CREMASCO em ação pelo procedimento comum, condenando solidariamente o apelante e o Banco Cooperativo do Brasil S/A à restituição em dobro de R$ 1.452,09 e ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais, decorrentes de alteração fraudulenta de domicílio bancário e saque indevido do benefício previdenciário da autora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há ausência de interesse de agir pela falta de requerimento administrativo; e (ii) estabelecer se estão configurados os requisitos de responsabilidade civil para manutenção da condenação por danos materiais e morais, inclusive quanto ao termo inicial da correção monetária da indenização. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O interesse de agir está presente quando a parte ré apresenta contestação resistindo ao pedido inicial, independentemente de prévio requerimento administrativo, em observância ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. 4. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, atraindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a responsabilidade objetiva prevista no art. 14. 5. A instituição financeira não comprova a regularidade da contratação digital alegada, limitando-se a apresentar “selfie” da autora sem validação criptográfica ou parâmetros técnicos verificáveis, descumprindo o ônus probatório previsto no art. 373, II, do CPC. 6. A falha na segurança dos sistemas bancários caracteriza fortuito interno, atraindo a incidência da Súmula 479 do STJ e impondo a responsabilidade do fornecedor pelos danos decorrentes da fraude. 7. A restituição em dobro é devida, pois a conduta viola a boa-fé objetiva, incidindo o entendimento firmado pelo STJ no EREsp 1.413.542/RS, aplicável ao caso por ocorrência posterior à modulação dos efeitos. 8. O dano moral é presumido (in re ipsa), considerando o desvio de verba previdenciária e a vulnerabilidade da autora, justificando a manutenção do valor fixado em R$ 10.000,00, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 9. A correção monetária do dano moral deve incidir a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ, impondo ajuste no capítulo referente aos consectários legais. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A contestação que resiste ao pedido inicial afasta a alegação de ausência de interesse de agir. 2. A instituição financeira responde objetivamente por fraudes decorrentes de falha na segurança de seus sistemas, nos termos da Súmula 479 do STJ. 3. A apresentação de fotografia (“selfie”) desacompanhada de validação técnica não comprova contratação digital. 4. A devolução em dobro é devida quando a cobrança indevida viola a boa-fé objetiva. 5. A correção monetária do dano moral incide a partir da data do arbitramento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CDC, arts. 2º, 3º, 6º, III, e 14; CPC, art. 373, II; STJ, Súmulas 54 e 362. Jurisprudência relevante citada: TJPR, APL 0000726-14.2018.8.16.0004, Rel. Rogério Luis Nielsen Kanayama, j. 15.02.2022; TJ-SP, AC 1001374-85.2021.8.26.0038, Rel. Correia Lima, j. 20.12.2022; TJ-RJ, APL 0818345-80.2022.8.19.0203, Rel. André Luiz Cidra, j. 04.10.2023; STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ acórdão Herman Benjamin, j. 21.10.2020. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CHRISTINA ALMEIDA COSTA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por BANCO AGIBANK S.A., com vistas ao reexame de sentença (Id n. 17080679) prolatada pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES, que, nos autos da Ação pelo Procedimento Comum ajuizada por ANA LUCIA CREMASCO em face do apelante e de BANCO BRADESCO S/A e BANCO COOPERATIVO DO BRASIL S/A, julgou procedentes os pedidos autorais em relação ao Agibank e ao Banco Cooperativo (considerando a homologação de acordo com o Banco Bradesco), para: (a) CONDENAR solidariamente os requeridos BANCO AGIBANK S.A. e BANCO COOPERATIVO DO BRASIL S/A a restituírem à parte autora a quantia de R$ 1.452,09 (um mil quatrocentos e cinquenta e dois reais e nove centavos) em dobro; (b) CONDENAR solidariamente os mesmos requeridos ao pagamento de danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Outrossim, condenou os requeridos (Agibank e Banco Cooperativo) ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Em relação ao BANCO BRADESCO S/A, o feito foi extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso III, b, do CPC, considerando que as partes entabularam acordo, tendo sido homologado por meio da sentença constante no Id n. 17080672. Em suas razões (Id n. 17080681 ), a parte Apelante (BANCO AGIBANK S.A.) alega, em suma, que: (i) há ausência de interesse de agir, diante da inexistência de pretensão resistida na via administrativa, visto que a autora não buscou solucionar o suposto problema antes de judicializar a demanda; (ii) a contratração foi regular, afirmando que a autora autorizou a alteração do domicílio bancário e celebrou Cédula de Crédito Bancário (CCB), operações validadas por assinatura eletrônica via SMS e biometria, o que afastaria a alegação de fraude; (iii) as contratações realizadas por meio digital são válidas e seguras, incluindo a biometria facial, como meio eficaz de autenticação; (iv) não foram preenchidos os requisitos para a condenação por danos morais, argumentando que a situação configuraria, no máximo, mero aborrecimento, e que a simples cobrança indevida não gera dano in re ipsa. Diante de tais argumentos, pugna pelo recebimento do recurso com efeito suspensivo e, no mérito, pela reforma da sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da condenação à restituição em dobro, por ausência de má-fé ou conduta contrária à boa-fé, e a alteração do termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os danos morais, para que seja a data da fixação. Contrarrazões apresentadas por ANA LUCIA CREMASCO no Id n. 17080687, pugnando pelo desprovimento do recurso. A apelada reforça que a ação não discute a contratação de empréstimo (CCB), mas sim a transferência fraudulenta de seu benefício previdenciário e o saque indevido do valor. Alega a fragilidade do sistema de biometria, que teria sido utilizado pelo fraudador, e reitera a responsabilidade objetiva da instituição (Súmula 479/STJ) e a configuração do dano moral in re ipsa. Requer, ao final, a majoração dos honorários recursais. É o relatório. Inclua-se o feito em pauta de julgamento. _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme já relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por BANCO AGIBANK S.A (Id n. 17080681), com vistas ao reexame de sentença (Id n. 17080679) prolatada pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES, que, nos autos da Ação pelo Procedimento Comum ajuizada por ANA LUCIA CREMASCO, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar solidariamente o apelante e o Banco Cooperativo do Brasil S/A à restituição em dobro da quantia de R$ 1.452,09 e ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito. Na origem,
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002971-17.2024.8.08.0038 APELAÇÃO CÍVEL (198)
trata-se de Ação pelo Procedimento Comum ajuizada por ANA LUCIA CREMASCO em face de BANCO AGIBANK S.A., BANCO BRADESCO S/A e BANCO COOPERATIVO DO BRASIL S/A. Em sua inicial, a parte autora narra, em síntese, que é aposentada pelo INSS e que, em 26/06/2024, houve uma alteração fraudulenta de seu domicílio bancário do Banco do Brasil para o Banco Bradesco, sem sua autorização. Posteriormente, o valor de seu benefício (R$ 1.452,09) foi indevidamente sacado em uma agência do Banco Agibank, com intermediação do Banco Sicoob (Cooperativo). Pleiteou a devolução em dobro do valor e indenização por danos morais. O feito foi extinto com resolução do mérito em relação ao BANCO BRADESCO S/A, ante a homologação de acordo (Id n. 17080672). Os demais requeridos apresentaram contestação. O Banco Agibank, ora apelante, defendeu a regularidade da operação e a ausência de ato ilícito. Seguindo o iter procedimental, sobreveio sentença (Id n. 17080679) julgando procedentes os pedidos em face do Banco Agibank e do Banco Cooperativo, condenando-os solidariamente à restituição em dobro de R$ 1.452,09 e ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais. Inconformado, o BANCO AGIBANK S.A. interpôs o presente recurso (Id n. 17080681), alegando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir por falta de requerimento administrativo. No mérito, defende a regularidade da contratação (inclusive de uma CCB), validada por biometria e assinatura digital, e a inexistência de danos morais ou do dever de restituir em dobro. Contrarrazões apresentadas pela apelada (Id n. 17080687), pugnando pelo desprovimento do recurso. Pois bem. De início, analiso a preliminar de ausência de interesse de agir. O apelante sustenta que a parte autora não teria esgotado a via administrativa. Contudo, o esgotamento da via administrativa não é uma condição de ajuizamento da ação, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF). Ainda que assim não fosse, a parte ré apresentou contestação insurgindo-se contra o mérito, o que implementou, de forma superveniente, o interesse de agir da parte autora, haja vista a resistência à pretensão inicial. Logo, não há falar em ausência de interesse de agir ante o não esgotamento da via administrativa quando demonstrada a pretensão resistida do réu na contestação. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. [...] ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. DESNECESSIDADE de ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RÉU QUE IMPUGNOU O MÉRITO DA AÇÃO, COM MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA AOS PEDIDOS INICIAIS. INTERESSE PROCESSUAL DA PARTE AUTORA CONFIGURADO. TESE AFASTADA. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. a) Não há falar em ausência de interesse de agir ante o não esgotamento da via administrativa quando demonstrada a pretensão resistida do réu na contestação. [...] (TJPR - 2ª C.Cível - 0000726-14.2018.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 15.02.2022) (TJ-PR - APL: 00007261420188160004 Curitiba 0000726-14.2018.8.16.0004 (Acórdão), Relator: Rogério Luis Nielsen Kanayama, Data de Julgamento: 15/02/2022, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/02/2022) Portanto, não há qualquer razão para acolher a referida preliminar. No mérito, a controvérsia cinge-se em aferir a regularidade da operação que resultou no desvio do benefício previdenciário da autora e a configuração dos danos materiais e morais. O caso dos autos retrata nítida relação de consumo, em virtude da perfeita adequação aos conceitos de consumidor (art. 2º), fornecedor (art. 3º, caput) e serviço (art. 3º, § 2º), contidos na Lei nº 8.078/1990. A responsabilidade do fornecedor por eventuais danos provocados ao consumidor é de natureza objetiva se decorrentes de defeito na prestação do serviço, podendo o fornecedor ser responsabilizado independentemente da comprovação de existência de culpa, a teor do disposto no artigo 14 do Código Consumerista. In casu, a falha na prestação do serviço do banco apelante restou devidamente demonstrada nos autos. O apelante tenta justificar a relação com a autora e a licitude da transferência de domicílio bancário (Id n. 17080669, p. 16-17) e a abertura de conta, apresentando, ainda, uma Cédula de Crédito Bancário (Id n. 17080669, p. 18) supostamente assinada na mesma data, 07/05/2024. Defende que a validação ocorreu por "SMS com Biometria". Contudo, a autora nega veementemente tais operações, conforme registrado na sentença. Em que pese a instituição financeira defenda a validade da assinatura digital por meio de biometria facial (Id n. 17080669, p. 6), não se verifica os parâmetros usados para aferição da suposta contratação pelo consumidor. A "biometria" juntada é apenas uma foto (selfie) da autora, o que, por si só, não comprova a manifestação de vontade. Em que pese a contratação de forma eletrônica não tenha documento assinado de punho pelo cliente, a sua forma digital deve ser comprovada pela instituição financeira mediante a apresentação de dados criptografados devidamente comprovados, o que não se desincumbiu o banco recorrente. Ressalte-se, ademais, que a ré, intimada a especificar provas, requereu o julgamento antecipado (Id n. 17080664), declinando da oportunidade de requerer prova pericial para atestar a regularidade da contratação digital, com a assinatura eletrônica - biometria facial, na forma do artigo 373, II, do CPC. Diante do acervo probatório coligido, forçoso concluir pela inexistência de relação negocial válida entre a requerida e a parte autora. Nesse sentido, a jurisprudência é clara ao desconfiar de meras "selfies" como prova de contratação: CONTRATO BANCÁRIO – Alegada ausência de contratação e autorização para os descontos efetuados na folha de pagamento da autora [...]. Ausência de provas de que a autora tenha, efetivamente, firmado o contrato – Selfie que, por si só, não comprova a contratação por biometria facial – Réu que não se desincumbiu do seu ônus probatório – Artigo 373, II, do CPC – Falha na prestação do serviço – Responsabilidade objetiva da instituição financeira (art. 14 do CDC)– Dano moral bem caracterizado [...]. (TJ-SP - AC: 10013748520218260038 SP 1001374-85.2021.8.26.0038, Relator: Correia Lima, Data de Julgamento: 20/12/2022, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/12/2022) APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. [...] "BIOMETRIA FACIAL" QUE NÃO PERMITE VERIFICAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO DEMANDANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE ACERCA DA CONTRARAÇÃO, POIS, EM QUE PESE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEFENDA A VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL, NÃO SE VERIFICA OS PARÂMETROS USADOS PARA AFERIÇÃO DA SUPOSTA CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR. [...] CERTIFICAÇÃO DIGITAL QUE FOI APRESENTADA PELO BANCO APELANTE DE FORMA UNILATERAL, SENDO QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TÃO SOMENTE FORNECEU UMA FOTO DO CLIENTE COMO SE FOSSE A SUA ASSINATURA. [...] ADEMAIS, SEQUER REQUEREU PROVA PERICIAL [...] (TJ-RJ - APL: 08183458020228190203 202300174339, Relator.: Des(a). ANDRE LUIZ CIDRA, Data de Julgamento: 04/10/2023, VIGESIMA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 11ª CÂM, Data de Publicação: 05/10/2023) Portanto, incumbia à instituição financeira comprovar por outros meios que o demandante consentiu com a contratação, o que não ocorreu, evidenciando, assim, a inobservância do dever de informação (art. 6º, III, Código de Defesa do Consumidor). Destaque-se que restou claro que a parte autora, pessoa idosa, sendo flagrante sua vulnerabilidade, jamais anuiu com a realização da questionada transferência. Na presente hipótese, aplica-se a Teoria do Risco do Empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. Incide, portanto, a Súmula n. 479 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Logo, a manutenção da condenação à reparação dos danos é medida que se impõe. Quanto à devolução em dobro, a sentença também deve ser mantida. Isso porque o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.413.542/RS, firmou a tese de que a repetição em dobro (art. 42, p. único, CDC) independe da natureza do elemento volitivo (má-fé), sendo cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. [...] REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. [...] A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: [...] se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.) O STJ modulou os efeitos para aplicar o entendimento a cobranças realizadas após 30/03/2021. No caso, a fraude e o saque ocorreram em 2024, plenamente sob a égide do novo entendimento. A conduta do banco, ao permitir a fraude por falha em seus sistemas (fortuito interno), é contrária à boa-fé objetiva, justificando a devolução dobrada. No que tange ao quantum indenizatório, o apelante busca seu afastamento ou redução. Sem razão. Não pode ser considerado como um mero aborrecimento a situação fática ocorrida, na qual o fornecedor não soluciona o problema que gerou, levando o consumidor a demandar pela solução judicial de algo que administrativamente deveria ser evitado. O dano moral, no caso de desvio fraudulento de benefício previdenciário (verba de caráter alimentar), é presumido (in re ipsa), pois ultrapassa o dissabor cotidiano, atingindo a dignidade e a subsistência da consumidora. A reparação a tal título deve ser capaz de compensar o abalo psicológico, sem, contudo, distanciar-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Há de se considerar, ainda, um componente punitivo-pedagógico, visando impulsionar a melhoria dos serviços. Considerando esses critérios, o valor indenizatório fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra adequado e proporcional às circunstâncias do caso concreto, notadamente a vulnerabilidade da autora (idosa) e a falha grave de segurança do apelante. Contudo, assiste parcial razão ao apelante em um único ponto: o termo inicial da correção monetária sobre os danos morais. A sentença condenou os réus solidariamente aos danos morais e, ao tratar dos índices, não especificou o termo inicial da correção monetária aplicável a esta verba, apenas ao dano material (que fixou "a partir do saque indevido" ). Ocorre que, tratando-se de dano moral, o valor é arbitrado pelo juiz em montante já atualizado no momento da decisão. Assim, a correção monetária deve fluir apenas a partir da data do arbitramento. Este é o entendimento consolidado na Súmula n. 362 do STJ: "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento." Portanto, a sentença merece pequeno reparo, tão somente para consignar que, quanto aos danos morais (R$ 10.000,00), a correção monetária incidirá a partir da data do arbitramento (data da prolação da sentença, 17/09/2025 ), mantendo-se os juros de mora desde o evento danoso (o saque indevido), nos termos da Súmula 54/STJ. CONCLUSÃO
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível interposto por BANCO AGIBANK S.A. e, no tocante ao mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para reformar o capítulo da sentença relativo aos consectários legais dos danos morais, para consignar que, sobre o valor da indenização (R$ 10.000,00), a correção monetária deverá incidir a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ. No mais, mantenho inalterada a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Considerando que o apelante decaiu da maior parte de seus pedidos, mantenho os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Por fim, deixo de aplicar honorários recursais (art. 85, §11, CPC), ante o provimento parcial do recurso. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar