Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
INTERESSADO: AGOSTINHO DE FREITAS Advogados do(a)
INTERESSADO: ANDRE DA SILVA RAMOS - RJ128612, IGOR DE VASCONCELOS - ES15977, RUBENS DOS SANTOS FILHO - ES21968 DECISÃO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 1016752-33.1998.8.08.0024 EMBARGOS À EXECUÇÃO (172)
Trata-se de Embargos à Execução, opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da execução de título judicial promovida por AGOSTINHO DE FREITAS, decorrente do trânsito em julgado da Ação de Anulação de Ato Administrativo cumulada com Reintegração de Posse em Cargo Público, com Reclassificação de Cargo e Indenização por Perdas e Danos (Processo nº 024.890.222.086). Narra o embargante que o exequente apresentou execução no valor de R$ 3.863.291,72, com base em cálculos elaborados por contador particular (fls. 257/260), abrangendo o período de 01/05/1969 a 31/10/1997, valor este que entende excessivo e juridicamente incorreto. Argumenta, em síntese, que: i) há incidência de prescrição quinquenal quanto às parcelas salariais anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação reintegratória (23/12/1986), nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, de modo que apenas seriam exigíveis as parcelas posteriores a 23/12/1981; ii) o exequente utilizou paradigmas funcionais incorretos para a elaboração dos cálculos, adotando servidores enquadrados em níveis superiores (ATE II e ATE III), quando, segundo a evolução legislativa dos cargos (Leis nº 3.128/77, 3.652/84 e 3.793/85, além do Decreto nº 3.337-N/92), o cargo originalmente ocupado (Conferente Fiscal) corresponderia atualmente ao de Agente de Tributos Estaduais – ATE I; iii) o percentual aplicado a título de gratificação por tempo de serviço (42,5%) estaria equivocado, pois, conforme art. 166 da Lei nº 3.200/78, o adicional por quinquênio incide em percentuais progressivos (5% até o terceiro quinquênio e 10% a partir do quarto), devendo observar a evolução temporal específica do exequente; iv) a gratificação de assiduidade foi calculada indevidamente no percentual de 50% desde o início do período executado, quando, nos termos do art. 168 da Lei nº 3.200/78, o percentual seria de 25% após o primeiro decênio e somente alcançaria 50% após o segundo decênio de efetivo exercício; v) não são devidas vantagens incidentes sobre produtividade, uma vez que tal benefício decorreu de decisões em mandados de segurança que não incluíram o exequente como impetrante, não podendo haver extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada; vi) quanto à produtividade propriamente dita, sustenta que: a) não possui natureza salarial; b) em determinados períodos dependia de efetiva produção; c) no intervalo de janeiro de 1992 a junho de 1995 houve reconhecimento de inconstitucionalidade da sistemática de cálculo (vinculação à receita do ICMS), conforme precedentes do STF e do TJES, inexistindo base legal para pagamento no período; d) somente com o Decreto nº 3.857-N/95 teria sido estabelecida nova sistemática válida de cálculo; vii) os proventos de aposentadoria foram calculados de forma integral, quando deveriam ser proporcionais, pois a aposentadoria compulsória ocorreu em 26/05/1995, aos 70 anos de idade, contando o exequente apenas 26 anos de serviço, não preenchendo o requisito de 35 anos para percepção de proventos integrais, conforme doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Ao final, requer: i) o acolhimento dos embargos para extinguir a execução, sob alegação de má-fé na elaboração de cálculos excessivos; ou, subsidiariamente, ii) a adequação do valor da execução aos cálculos apresentados pelo Estado; iii) a condenação do exequente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios; iv) a eventual realização de perícia contábil, diante da complexidade dos critérios utilizados. A inicial de fls. 02/14 veio acompanhada dos documentos juntados às fls. 15/38. Despacho proferido à fl. 02 nos seguintes moldes: i) registre-se e autue-se; ii) intimando o embargado para se manifestar. O Embargado apresentou impugnação às fls. 40/50, argumentando, em síntese: i) a intempestividade dos embargos; ii) a rejeição da preliminar de prescrição, aduzindo que a matéria já foi definitivamente apreciada no processo de conhecimento, inclusive pelo STJ no REsp 102009/ES, com trânsito em julgado em 17/03/1997, tendo sido reconhecido que o prazo prescricional somente passou a fluir após o trânsito em julgado da revisão criminal que absolveu o autor, não sendo aplicável o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 às parcelas executadas; iii) a correção dos paradigmas utilizados para cálculo, sustentando que, se estivesse na ativa, estaria no nível máximo da carreira (ATE III), não podendo ser prejudicado por ato administrativo ilegal que o afastou do cargo; afirma que o Estado tem o dever de reparar integralmente os prejuízos, inclusive com as vantagens inerentes ao último nível da carreira; iv) quanto às alegações relativas à gratificação por tempo de serviço, assiduidade, vantagens sobre produtividade e produtividade, sustenta que tais verbas decorrem diretamente da sentença transitada em julgado e que faz jus ao percentual de 42,5% de gratificação por tempo de serviço e 50% de assiduidade, conforme demonstrado nos cálculos; afirma que os valores devem ser apurados com base na remuneração de Fiscal ATE III; v) defende que a produtividade é direito inerente ao cargo de fiscal da Secretaria da Fazenda, devendo ser considerada como se estivesse em pleno exercício, uma vez que a reintegração decorre de decisão judicial transitada em julgado; vi) no mérito, sustenta que faz jus a proventos integrais, por se tratar de situação excepcional, uma vez que foi impedido de exercer o cargo por força maior decorrente de condenação posteriormente desconstituída por revisão criminal; alega ainda que houve preclusão quanto à discussão do tempo de serviço, pois o Estado não teria comprovado período inferior ao necessário quando citado; vii) requer o acolhimento da preliminar de intempestividade para não conhecimento dos embargos e, subsidiariamente, a rejeição das demais preliminares e, no mérito, a improcedência dos embargos, com condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios. Ao final, pugna pelo recebimento da impugnação e pelo não conhecimento ou improcedência dos embargos. Sentença proferida às fls. 54/55 acolhendo a preliminar de intempestividade dos Embargos a Execução. O EES apresentou Embargos de Declaração às fls. 56/58 sendo este sido rejeitado mediante decisão proferida às fls. 60. O EES interpôs o Recurso de Apelação às fls. 63/66, o qual foi conhecido e provido para o fim determinar o prosseguimento dos Embargos ante a sua tempestividade. O Embargado manifestou-se à fl. 93 requerendo a produção da prova pericial e documental. Decisão às fls. 95 deferindo a produção da prova pericial. Despacho proferido às fls. 140/140v determinando a intimação do EES para que promova o depósito dos honorários periciais. O EES apresentou quesitos às fls. 257/268 e as fls. 270/279 interpôs o Recurso de Agravo Retido, sendo que a fl. 280 fez a juntada da guia de depósito judicial, tendo o Embargado apresentado Contrarrazões às fls. 282/284. Decisão proferida à fl. 286 mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos e determinando a intimação do EES para juntar os documentos pendentes, bem como, determinou a intimação do Perito para inciar os trabalhos periciais. Laudo Pericial e anexos juntados às fls. 591/626. As partes se manifestaram acerca do Laudo Pericial às fls. 631/632 pelo Embargado e o EES às fls. 652/659. O perito prestou esclarecimentos às fls. 810/823. Petição de ID 46334449 requerendo a habilitação nos autos. Despacho proferido no ID 53142573 determinando a intimação do EES acerca do pedido de habilitação, como também, determinou a intimação das partes para que se manifestassem acerca do laudo pericial complementar de fls. 810/832. O EES na petição de ID 53835047 impugnou a complementação do Laudo Pericial, enquanto que o Embargante manifestou no ID 55001319 apenas ciência deste. Decisão de ID 62862612 indeferindo o pedido de habilitação formulado na petição de fls. 271/307, bem como, designou Audiência de Instrução e, ao fim, delimitou os honorários advocatícios, na proporção de 70% para o Espólio do Dr. Pergentino de Vasconcellos, representado por sua Inventariante Sra. Ilaria Rossi de Vasconcellos, e 30% ao Dr. Igor de Vasconcelos. O Espólio de Pergentino de Vasconcellos interpôs Embargos de Declaração no ID 63110026. O EES na petição de ID 65273825 requereu o cancelamento da Audiência de Conciliação, tendo sido esta cancelada mediante o despacho de ID 65713070. Petição requerendo a habilitação de herdeiro no ID 66332035. Decisão proferida no ID 76090487 acolhendo os Embargos e determinando a intimação da herdeira para se manifestar sobre uma possibilidade de transação. Petição dos herdeiros do Embargado no ID 81124504 requerendo a habilitação destes. O Espólio de Pergentino de Vasconcellos apresentou proposta de acordo no ID 83069927. O Embargado manifestou-se no ID 87294280. É, em síntese, o Relatório. DECIDO. Antes de adentrar ao mérito, cumpre registrar que o perito judicial apresentou laudo às fls. 591/626, o qual foi impugnado por ambas as partes, ensejando a apresentação de complementação e esclarecimentos às fls. 810/823. Na sequência, o Estado do Espírito Santo, por meio da petição de ID 53835047, formulou nova impugnação, limitando-se exclusivamente à controvérsia acerca do marco temporal de incidência do adicional de produtividade em período anterior à lei que o instituiu. A parte embargada, embora regularmente intimada, manifestou-se apenas para ciência, conforme petição de ID 55001319. Do exame dos esclarecimentos periciais, verifica-se que: (i) a impugnação relativa à base de cálculo do adicional por tempo de serviço e da gratificação de assiduidade foi expressamente analisada e rejeitada, com fundamento na Lei nº 3.200/78; (ii) a insurgência quanto ao escalonamento e à metodologia de apuração da produtividade foi parcialmente acolhida, com a correspondente revisão dos parâmetros adotados; e (iii) a questão referente à incidência de IRRF sobre honorários advocatícios foi enfrentada tecnicamente, tendo o expert consignado a prematuridade da retenção nesta fase processual. Após a intimação das partes acerca da complementação do laudo, apenas o Estado reiterou a insurgência quanto ao marco temporal do adicional de produtividade, sustentando a impossibilidade de sua incidência em período anterior à vigência da Lei nº 3.200/78. Observa-se, portanto, que a controvérsia remanescente não possui natureza técnico-contábil, mas eminentemente jurídica, consistente em definir se o adicional de produtividade pode produzir efeitos em período anterior à sua instituição legal. A resposta, à luz da Constituição e do regime jurídico-administrativo, é negativa, uma vez que, o art. 37 da CF consagra o princípio da legalidade estrita na Administração Pública de modo que o gestor público somente pode agir quando autorizado por lei. A criação de vantagem remuneratória para servidor público depende, necessariamente, de previsão legal específica, logo, não há espaço, em matéria de despesa pública, para reconhecimento de benefício sem fundamento normativo. O adicional de produtividade foi instituído pela Lei nº 3.200/78 e antes de sua vigência, inexistia no ordenamento jurídico estadual qualquer previsão que autorizasse o pagamento dessa verba, logo, reconhecer sua incidência em período anterior à lei que a criou equivaleria a instituir vantagem remuneratória por decisão judicial, sem amparo legal, o que afrontaria diretamente o princípio da legalidade. De igual modo, verifica-se que a conclusão pericial, ao afirmar não ser possível afastar a incidência da verba, assenta-se em premissa de natureza negativa, qual seja, a ausência de prova de que o adicional não era pago foi tomada como indicativo de que o pagamento ocorria, o que representa inversão lógica do ônus argumentativo e não se sustenta como fundamento suficiente. Entretanto, a hipótese aplica-se a regra geral da irretroatividade das leis, pois como princípio estruturante do direito brasileiro, as normas produzem efeitos prospectivos (ex nunc), salvo expressa disposição em sentido contrário, o que não se verifica no caso da Lei nº 3.200/78. A jurisprudência, ao examinar controvérsias envolvendo gratificações e adicionais, parte da premissa de que o direito à verba nasce com a lei que a institui, sendo suas condições de percepção delimitadas pelo texto normativo vigente, assim, o fato gerador do direito deve ocorrer sob a égide da lei que o prevê e se a norma não existia, não há como reconhecer o nascimento do direito. Ademais, do julgamento do Tema 315 do Supremo Tribunal Federal extrai-se diretriz inequívoca no sentido de que não compete ao Poder Judiciário promover aumento de vencimentos ou instituir vantagens pecuniárias com fundamento em instrumento normativo diverso da lei. Assim, a pretensão de instituir adicional com efeitos pretéritos revela-se juridicamente inviável, porquanto implicaria a criação de direito remuneratório sem a correspondente previsão legal, em afronta direta ao princípio da legalidade estrita que rege a Administração Pública. No referido Tema 315, o STF fixou a tese de que não cabe ao Poder Judiciário, destituído de função legislativa, majorar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia com base em interpretação extensiva ou aplicação analógica de normas. Portanto, a circunstância de a reintegração possuir efeitos ex tunc não altera essa conclusão, uma vez que a recomposição funcional restabelece a situação jurídica do servidor quanto ao cargo, mas não tem o condão de criar vantagem inexistente à época, tampouco de conferir efeito retroativo a norma que não o previu, logo, a reintegração não se sobrepõe ao princípio da legalidade estrita. Portanto, o adicional de produtividade somente pode incidir a partir da entrada em vigor da Lei nº 3.200/78, sendo indevida sua apuração em período anterior. Diante disso, reconhece-se que o laudo complementar atendeu às impugnações técnicas anteriormente apresentadas, restando apenas a controvérsia jurídica ora decidida e neste ponto, assiste razão ao Estado.
Ante o exposto, reconheço a suficiência da complementação do laudo pericial e ACOLHO a impugnação apresentada no ID 53835047, para determinar que o adicional de produtividade seja considerado exclusivamente a partir da vigência da Lei nº 3.200/78, afastando-se qualquer incidência anterior, permanecendo inalterados os demais critérios fixados no laudo complementar, o qual se mostra válido, suficiente e apto aos fins a que se destina. Declaro encerrada a fase de produção da prova pericial e a instrução probatória. Encerrada a instrução, intimem-se as partes para, em prazo sucessivo de 15 (quinze) dias, iniciando-se pela parte autora, apresentarem razões finais escritas, na forma do art. 364 do Código de Processo Civil. Após, voltem conclusos os autos para julgamento. Intimem-se. Cumpra-se. Vitória/ES, data da assinatura eletrônica. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito