Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: NAOR COELHO DE FARIA e outros RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM POR SERVIDORES INVESTIDOS COMO AUXILIAR DE ERRADICAÇÃO DE INSETOS. PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL CONSISTENTES. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS A PARTIR DO PERÍODO NÃO PRESCRITO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível do Município de Vitória contra sentença que reconheceu o desvio de função dos autores, admitidos como Auxiliares de Erradicação de Insetos, mas que desempenhavam atividades próprias de Auxiliar de Enfermagem, condenando ao pagamento das diferenças remuneratórias com reflexos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões: (i) verificar se restou comprovado o desvio de função; (ii) avaliar se a prova pericial é apta a embasar o enquadramento fático; (iii) definir se há fundamento legal para pagamento das diferenças e reflexos remuneratórios. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Provas testemunhais e laudo pericial demonstram que, desde 2000, os autores desempenhavam, com habitualidade, atividades típicas de Auxiliar de Enfermagem na Central de Ambulâncias. 4. O laudo pericial produzido sob contraditório confirmou o exercício de funções distintas do cargo de investidura, afastando as alegações de insuficiência técnica da prova. 5. A sentença corretamente reconheceu a prescrição quinquenal, limitando as diferenças remuneratórias ao período posterior a 13/07/2006. 6. Configurado o desvio funcional, é devido o pagamento das diferenças salariais e respectivos reflexos, com incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, bem como juros e correção monetária na forma fixada. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: O desvio de função restando comprovado por prova testemunhal e pericial gera direito às diferenças remuneratórias relativas ao cargo cujas atribuições foram efetivamente exercidas. A limitação temporal das diferenças deve observar a prescrição quinquenal. As diferenças salariais reconhecidas em razão do desvio funcional comportam reflexos e incidência de tributos legais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC, art. 487, I. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM POR SERVIDORES INVESTIDOS COMO AUXILIAR DE ERRADICAÇÃO DE INSETOS. PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL CONSISTENTES. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS A PARTIR DO PERÍODO NÃO PRESCRITO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível do Município de Vitória contra sentença que reconheceu o desvio de função dos autores, admitidos como Auxiliares de Erradicação de Insetos, mas que desempenhavam atividades próprias de Auxiliar de Enfermagem, condenando ao pagamento das diferenças remuneratórias com reflexos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões: (i) verificar se restou comprovado o desvio de função; (ii) avaliar se a prova pericial é apta a embasar o enquadramento fático; (iii) definir se há fundamento legal para pagamento das diferenças e reflexos remuneratórios. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Provas testemunhais e laudo pericial demonstram que, desde 2000, os autores desempenhavam, com habitualidade, atividades típicas de Auxiliar de Enfermagem na Central de Ambulâncias. 4. O laudo pericial produzido sob contraditório confirmou o exercício de funções distintas do cargo de investidura, afastando as alegações de insuficiência técnica da prova. 5. A sentença corretamente reconheceu a prescrição quinquenal, limitando as diferenças remuneratórias ao período posterior a 13/07/2006. 6. Configurado o desvio funcional, é devido o pagamento das diferenças salariais e respectivos reflexos, com incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária, bem como juros e correção monetária na forma fixada. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: O desvio de função restando comprovado por prova testemunhal e pericial gera direito às diferenças remuneratórias relativas ao cargo cujas atribuições foram efetivamente exercidas. A limitação temporal das diferenças deve observar a prescrição quinquenal. As diferenças salariais reconhecidas em razão do desvio funcional comportam reflexos e incidência de tributos legais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC, art. 487, I. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) Processo nº 0023968-08.2011.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: NAOR COELHO DE FARIA, NAMYR COELHO MOREIRA Advogados do(a)
APELADO: ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO - ES9588-A, JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO - ES4367-A Advogado do(a)
APELADO: ANTONIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO - ES9588-A VOTO
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0023968-08.2011.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo o desvio funcional e condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais e seus reflexos, autorizando a retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária. O Município de Vitória, em suas razões, aduz que: a) não restou comprovado nos autos o desvio com atribuição exclusiva e habitualidade; b) a prova pericial produzida não presta ao enquadramento; c) inexiste Lei que assegure ao servidor estatutário a incorporação e os reflexos das alegadas diferenças salariais. Pois bem. Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta e passo a apreciar-lhe o mérito. Na origem, os autores formularam pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função ocorrido ao laborarem desempenhando atribuições inerentes ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, muito embora percebessem remuneração de Auxiliar de Erradicação de Insetos, cargo no qual ingressaram. Tal reconhecimento ensejaria direito ao recebimento da diferença dos proventos. Acertadamente, o magistrado de origem acolheu a prejudicial de mérito, afastando direito às diferenças remuneratórias anteriores a 13/07/2006, considerando a prescrição no quinquênio que antecedeu a propositura da ação, em 13/07/2011. Também em sentença, após adequada instrução probatória, ponderou o magistrado que a parte autora logrou comprovar o desvio de função alegado. De fato, da análise das provas testemunhais, restou devidamente demonstrado que ambos os postulantes exerciam atividades típicas do cargo de Auxiliar de Enfermagem. No mesmo sentido, a prova pericial produzida sob o crivo do contraditório judicial concluiu que: “01 – Queira o louvado informar quais as atividades/ocupações/cargos/tarefas que os requerentes exerciam de fato, e os locais/áreas/setores onde trabalhavam? R - Os senhores Naor Coelho de Faria e Namir Coelho Moreira trabalhavam na Secretaria da Saúde - SEMUS, hoje denominada de Central de Ambulâncias. Apesar de contratualmente ter como cargo efetivo, AUXILIAR DE ERRADICAÇÃO DE INSETOS, desde o ano de 2000 exerciam outras atividades. O Perito esteve em diligência na SEMUS - Central de Ambulância no dia 14/06 para obter subsídios para as respostas dos quesitos Em entrevista com o Sr. IZALDINO OHMESORGE, que exerceu as mesmas funções dos autores, declarou que desde o ano de 2000 estavam exercendo atividades auxiliares nas ambulâncias do Municipio de Vitória, que consistiam: a) Auxilio na locomoção de pacientes para hemodiálise; b) Auxilio na locomoção de pacientes com necessidades especiais; c) Auxilio na locomoção de pacientes para hospitais; d) Serviços de maqueiro; e) Antes de implantação do SAMU (192), também auxiliavam em acidentes de trânsito, atropelamentos, maus súbitos em vias pública etc. Que a partir de 2004, com a implantação de Central de Ambulância pela Municipalidade, todos estes serviços passaram a ser executados por Auxiliares de Enfermagem. 02 - Queira informar se os requerentes têm qualificação de curso superior e quais os cursos que são detentores? Se o trabalho que desenvolve é de grande complexidade? R- Os requerentes não detêm cursos superiores, respectivamente os senhores Naor e Namir possuem Ensino Fundamental e Ensino Médio Completo. Os trabalhos que desenvolveram junto a SEMUS a partir de 2000, estão relacionados no quesito acima e não demanda complexidade. Desta feita, não merecem acolhida os argumentos recursais, que afirma inexistirem provas do desvio funcional e de sua regularidade e habitualidade. Irretocável, portanto, a sentença que condenou o Município de Vitória ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo aprovado (auxiliar de erradicação de insetos) e o cargo cujas atribuições eram efetivamente exercidas (auxiliar de enfermagem), a partir de 13/07/2006 (período não fulminado pela prescrição), com os devidos reflexos remuneratórios, com juros de mora da citação e correção monetária de cada parcela, incidindo imposto de renda e contribuição previdenciária. Assim, pelos argumentos expostos, CONHEÇO o recurso interposto pelo Município e NEGO-LHE PROVIMENTO. Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios serão fixados após liquidado o julgado e considerarão inclusive a sucumbência recursal do apelante. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão Virtual 02.03.2026. Acompanho o respeitável voto de Relatoria.