Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
INTERESSADO: HIDROLUZ MATERIAL ELETRICO LTDA - ME
EXECUTADO: MARCELO SCHERR DOS SANTOS CALDEIRA, ODRACYR SCHERR CALDEIRA 5000965-84.2021.8.08.0024 D E C I S Ã O
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499
Trata-se de Exceção de Pré-Executividade oposta por HIDROLUZ MATERIAL ELETRICO LTDA - ME (Id. 76006718), visando à extinção da presente Execução Fiscal. Em suas razões, a Excipiente sustenta, em síntese, i. a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa o feito. Argumenta que o título executivo viola os requisitos obrigatórios previstos no artigo 202 do Código Tributário Nacional (CTN) e no artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980 (LEF), por supostamente não apresentar os elementos essenciais para a ampla defesa e o contraditório; ii. o caráter confiscatório da multa e iii. da ilegitimidade passiva dos sócios. Devidamente intimado, o Estado do Espírito Santo apresentou Impugnação (Id. 76615641). Vieram os autos conclusos para decisão. É o breve relatório. Decido. Do Cabimento da Exceção de Pré-Executvidade Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento do regular processo executivo, além de impenhorabilidade de bens, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura dos embargos, bem como de dilação probatória. Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: “Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo. Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.
Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente. A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann. Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação. A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado. Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.” No caso em análise, verifica-se que as questões suscitadas admitem apreciação pela via da exceção de pré-executividade, pois a prova documental constante dos autos executivos é mais que suficiente para a análise das matérias alegadas. 1. Da Alegada Nulidade da CDA Narra a Excipiente que a CDA que embasa a presente execução fiscal é nula por violação tanto do artigo 202 do CTN quanto do artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980. Sem razão a executada. Como é sabido, a CDA deverá obedecer aos requisitos dispostos no art. 202 do CTN, sob pena de nulidade. Sobre os requisitos legais da CDA, diz o artigo 202 do Código Tributário Nacional: “O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I. o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um ou de outros; II. a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III. a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV. a data em que foi inscrita; V. sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.” Já os §§ 5º e 6º do artigo 2º da Lei nº 6.830/80 (LEF), dispõem: “§ 5º - O termo de inscrição de dívida ativa deverá conter: I. o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II. o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III. a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV. a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V. a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI. o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.” Sobre o tema escreve Humberto Theodoro Júnior (Lei de Execução Fiscal, Editora Saraiva, São Paulo, 3ª edição, revista e ampliada, 1993, pág. 15): “O Supremo Tribunal Federal, no entanto, dentro do prisma instrumental e teleológico das regras processuais, abrandou a exegese literal e acabou assentando que: ‘Perfazendo-se o ato na integração de todos os elementos reclamados para a validade da certidão, há de atentar-se para a substância e não para os defeitos formais que não comprometem o essencial do documento tributivo’ (STF, 1ª T., Agl. 81.681 – Ag Rj. Rel. Min. Rafael Mayer, ----- Humberto Theodoro Júnior, Lei de Execução Fiscal, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, pág. 109). Prevaleceu, para a Suprema Corte, a tese de que os requisitos formais que a lei impõe à Certidão de Dívida Ativa têm a finalidade precípua de identificar a exigência tributária e de propiciar meio ao executado de defender-se contra ela. Portanto, sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executado, regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a certidão para que se exercite o exame de mérito.” (STF, 1ª T., RE 99.993. Rel. Min. Oscar Corrêa, ac. De 16.09.1983, RTJ, 107: 1288). Como é sabido, a Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei nº 6.830/80 e art. 204 do Código Tributário Nacional), somente sendo elidida através de prova robusta. No caso dos autos, ao analisar a CDA nº 00190/2019, verifico que todos os requisitos legais obrigatórios contidos na Lei de Execuções Fiscais e no Código Tributário Nacional foram preenchidos. O título indica de forma clara: O nome do devedor principal e dos coobrigados; A quantia devida discriminada (imposto, multa e juros); O número do auto de infração (AI nº 5.035.478-8) e do processo tributário administrativo (nº 79487386); A origem e natureza do crédito (ICMS), com a fundamentação legal específica (infração ao Art. 18 da Resolução CGSN nº 51/08 e Art. 1030, III, do RICMS/ES); A data da inscrição (10/01/2019). Destarte, a CDA anexada à petição inicial possui os requisitos necessários para sua validade, não havendo qualquer prejuízo à defesa da executada. Registra-se ainda que, no tocante à possibilidade de emenda ou substituição da CDA, o art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980, prevê o seguinte: "Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos". Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que é possível alterar o aludido título executivo quando envolver simples operação aritmética, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] 5. Segundo a jurisprudência do STJ, se a declaração de inconstitucionalidade da lei não retirar a liquidez e a certeza da certidão de dívida ativa, o que ocorre quando se mostra possível apurar o quantum debeatur por mero cálculo aritmético, inexiste nulidade da CDA a ser reconhecida. 6. Hipótese em que o Tribunal de origem decretou a inconstitucionalidade de lei estadual que versava sobre juros de mora, restabelecendo a incidência da Selic e reconhecendo que a CDA permanece hígida, uma vez que basta realizar cálculo aritmético para identificar o montante do crédito tributário. 7. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.” (AREsp 1586533 / SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/06/2020). Portanto, eventual substituição de índice ou recalculo de valores presentes na CDA não acarreta a extinção da execução fiscal sem resolução do mérito, vez que não afeta a liquidez e certeza do título exequendo, devendo ser oportunizado ao fisco a readequação dos cálculos, tratando-se, de simples correção de erro material, se fosse o caso – o que sequer se vislumbra necessário neste momento diante da higidez do título. Rejeito, pois, a alegação de nulidade da CDA. 2. Da Alegação de Multa Confiscatória Alega a Excipiente o caráter confiscatório da multa aplicada, sustentando que o percentual fixado se revela abusivo e em afronta aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco. Sem razão a executada. Pois bem, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer que a multa punitiva somente possui caráter confiscatório quando ultrapassa o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes da Corte Suprema: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. [...] DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. [...] II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015).” (ARE 1341246 AgR / PR – PARANÁ - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 18/12/2021 - Publicação: 27/01/2022 - Segunda Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. [...] TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] IV – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de cem por cento do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF- ARE 1363928 – 2º Turma - Min. Ricardo Lewandowski – jul. 22/04/2022 – pub. 28/04/2022). No mesmo sentido tem se posicionado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, in verbis: “TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL [...] 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.” (TJES, Apelação Cível nº 0028347-45.2018.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, Julgamento: 05/04/2022). “APELAÇÃO CÍVEL [...] 1- Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987/SP). [...]” (TJES, Apelação Cível nº 0012892-56.2017.8.08.0030, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, Julgamento: 01/08/2022). “APELAÇÃO CÍVEL [...] V - A multa do auto de infração nº 2.075.985-0 deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, em obediência aos princípios do não confisco e da capacidade contributiva. [...]” (TJES, Apelação Cível Nº 0000070-2.2020.8.08.0016, Rel. Des. Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro, Quarta Câmara Cível, Julgamento: 06/06/2022). Posto isso, compulsando a CDA nº 00190/2019 e o Auto de Infração nº 5.035.478-8 que lhe deu origem (conforme documentos anexos à inicial e processo administrativo juntado aos autos), verifico que foi aplicada a multa de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto não recolhido. Conforme demonstrado, a multa aplicada à Excipiente (75%) está de acordo com o limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (que veda apenas multas superiores a 100%), estando, portanto, em conformidade com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não confisco (CRFB, art. 150, inciso IV). Assim, encontrando-se o valor da multa dentro dos parâmetros constitucionais balizados pelo STF, rejeito a alegação de efeito confiscatório. 3. Da Ilegitimidade Passiva dos Sócios – Inexistência de Dissolução Irregular Por fim, sustentam os Excipientes a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, argumentando a inexistência de dissolução irregular da sociedade empresária. A pretensão não merece acolhida. Compulsando os autos, verifico que a questão referente à responsabilidade dos sócios e à ocorrência de dissolução irregular já foi objeto de análise exauriente e decisão fundamentada por este Juízo, conforme se depreende da Decisão de Id. 67015284. Naquela oportunidade, restou reconhecida a dissolução irregular da empresa executada, notadamente diante da certidão do Oficial de Justiça (Id. 10408088), que atestou que a pessoa jurídica deixou de funcionar no seu domicílio fiscal sem a devida comunicação aos órgãos competentes. Tal circunstância, por si só, legitima o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes, nos estritos termos da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." A argumentação trazida na presente Exceção de Pré-Executividade revela-se genérica e desprovida de quaisquer elementos probatórios novos ou fatos supervenientes capazes de afastar a conclusão anteriormente alcançada ou ilidir a presunção iuris tantum de dissolução irregular já consolidada nos autos. Portanto, mantidos os pressupostos fáticos e jurídicos que ensejaram o redirecionamento (art. 135, III, do CTN), a manutenção dos sócios no polo passivo é medida que se impõe.
Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade oposta por HIDROLUZ MATERIAL ELETRICO LTDA - ME e seus sócios. Deixo de condenar a Excipiente ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que, segundo entendimento do STJ, não é cabível a condenação em verba honorária no incidente de exceção de pré-executividade quando este é julgado improcedente ou rejeitado (EREsp 1.048.043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 29/06/2009). Intimem-se as partes acerca desta decisão. Preclusa a via recursal, prossiga-se com a Execução Fiscal em seus ulteriores termos, devendo o Exequente requerer o que entender de direito para a satisfação do crédito. Diligencie-se. Vitória, 15 de dezembro de 2025. MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA Juiz De Direito llr