Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: FELLIPE VILAS BOAS FRAGA.
AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. DECISÃO FELLIPE VILAS BOAS FRAGA interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão (id 18771056) proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória – Comarca da Capital, nos autos da “ação de anulação de ato administrativo cumulada com ação de obrigação de fazer” registrada sob o n. 5008330-19.2026.8.08.0024, proposta por ele contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e a FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, que indeferiu “o pedido de tutela de urgência”, sob o pálio de que uma vez “submetido o candidato à avaliação de banca especializada para fins de realização de procedimento de heteroidentificação racial e constatada a ausência de fenótipos físicos característicos de pessoa negra, resta prejudicada a sua concorrência na reserva de vagas”. Nas razões do recurso (id 18771054) o agravante alegou, em síntese, que: 1) “a própria Comissão de Heteroidentificação disse que ele é PARDO, mas o excluiu por entenderem ser ‘socialmente branco’, criando uma barreira de exclusão que não encontra amparo no Edital, na Lei ou na jurisprudência do STF”; 2) “a identificação deve ser pautada exclusivamente no fenótipo”, tendo a Comissão abandonado “o critério previsto em lei (fenótipo) por um critério subjetivo-sociológico (leitura social)” em violação ao Edital (item 7.9.3) e ao Ato Normativo n. 30/2024 do TJES; e 3) “seu fenótipo pardo é validado pelo Conselho Nacional de Justiça (ENAC/CNJ) e outros Tribunais de Justiça (SP e RO), gerando presunção de veracidade e segurança jurídica que foi ignorada pela Administração e, agora, pelo Juízo a quo”. Requereu a concessão de “tutela antecipada recursal nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, para assegurar a participação do Agravante na condição de pessoa parda nas próximas etapas do Concurso”, determinando-se a “reserva de serventia em seu nome, até o trânsito em julgado da ação”. É o relatório. Decido. O art. 1º, parágrafo único, inc. IV, da Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2010, estabelece que “Para efeito deste Estatuto, considera-se… população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga”. O excelso Supremo Tribunal Federal já assentou que “É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e. g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. Roberto Barroso, julgamento: 08-06-2017, publicação: 17-08-2017). O colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que sua jurisprudência é “firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade” (AgInt nos EDcl no RMS n. 69.978/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23-10-2023, DJe de 25-10-2023). No caso, a insurgência do agravante repousa sobre a aparente ilegalidade do ato administrativo que o excluiu das vagas reservadas a candidatos negros, sob o fundamento de ser "pardo socialmente branco". Em uma análise perfunctória, própria desta fase processual, verifica-se que a Comissão de Heteroidentificação parece ter se distanciado do critério exclusivamente fenotípico imposto pelo Edital n. 01/2025 (item 7.9.3) e pelo Ato Normativo n. 30/2024 deste Tribunal. Segundo as proposições substanciosas apresentadas pelo agravante, a probabilidade de provimento do recurso emerge, primordialmente, da flagrante contradição interna do ato administrativo. Consta dos autos que a própria Comissão admitiu a existência de traços fenotípicos negroides no candidato, especificamente a textura capilar, e reconheceu sua condição de "pardo", embora tenha inovado ao criar o rótulo limitador de "status social". Nessa perspectiva, não se pode olvidar que tal conduta atrai a incidência da Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual a validade do ato depende da veracidade e da coerência lógica entre os motivos declarados e o resultado adotado. Em outras palavras, se a Administração reconhece a presença da "marca" fenotípica (pardo), a exclusão baseada em uma suposta "leitura social" subjetiva e extralegal afigura-se como (por sinalização intuitiva) arbitrariedade passível de controle jurisdicional, conforme a exceção prevista no Tema 485 do STF. Nesse sentido, este egrégio Tribunal de Justiça já assentou, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 5019168-64.2024.8.08.0000 (Rel. Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, data do julgamento 21-07-2025), que reconhecida a condição de parda pela própria comissão (ainda que adjetivada como "clara"), é ilegítima sua desclassificação para fins de ações afirmativas, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da razoabilidade. Neste sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DE PESSOA PARDA. RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE NA EXCLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu pedido liminar em mandado de segurança, impetrado por candidata excluída da concorrência às vagas reservadas a pessoas negras, determinando sua reinclusão provisória na lista de cotistas e autorização para participar das demais fases do concurso.2. A autoridade coatora reconheceu a candidata como “parda clara”, mas a desclassificou com base em parecer da comissão de heteroidentificação, por suposta incompatibilidade fenotípica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é legítima a exclusão de candidata autodeclarada parda da concorrência às vagas reservadas a pessoas negras, ainda que a própria comissão avaliadora a tenha reconhecido como “parda clara”. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A exclusão da candidata com base em parecer genérico e contraditório da comissão de heteroidentificação viola os princípios da legalidade e da razoabilidade, especialmente quando a própria comissão reconhece a condição de parda. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC 41 ) e dos Tribunais Superiores admite a prevalência da autodeclaração em casos de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, bem como exige motivação suficiente para a desclassificação. 6. O reconhecimento da condição de “parda clara” e a ausência de risco concreto ao certame não justificam o afastamento da candidata do sistema de cotas. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. A exclusão de candidata autodeclarada parda do sistema de cotas raciais exige motivação suficiente e coerente da comissão de heteroidentificação. 2. Reconhecida a condição de parda pela própria comissão, é ilegítima sua desclassificação para fins de ações afirmativas.” Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.288 / 2010, art. 1º, IV; Lei nº 12.990 / 2014; CF/ 1988, art. 5º, caput e incisos XXXV e XLII. Jurisprudência relevante citada: STF - ADC nº 41, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; RE n. 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 23.04.2015; TJ-SC, MS Cível nº 5058984 -77.2022.8.24.0000, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 22.02.2023; TJ-MS, MS nº 1405220 - 57.2018.8.12.0000, Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Órgão Especial, j. 09.12.2018. A tese fixada naquela assentada de que "pardo claro não é pardo?!" aplica-se com precisão ao presente caso: "pardo socialmente branco" não deixa de ser pardo para os fins da Lei n. 12.990/2014 e do Estatuto da Igualdade Racial. Ademais, reforça a verossimilhança das alegações o robusto acervo probatório extrínseco, notadamente o enquadramento do agravante como pardo pelo Conselho Nacional de Justiça (ENAC/CNJ) e pelos Tribunais de Justiça de São Paulo e Rondônia. A propósito, demonstrou-se a existência de sentença de mérito superveniente proferida pela 4ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Paulo (Processo n. 1076240-14.2024.8.26.0053), julgando procedente o pedido para declarar o agravante como pessoa parda em certame de idêntica natureza, confere densidade ímpar à tese recursal e impõe a observância da segurança jurídica e da unidade interpretativa do sistema de cotas. No mais, laudos técnicos especializados classificam a pele do recorrente como Tipo IV na Escala de Fitzpatrick (id 18771065 – fls. 179-89), elementos científicos que amparam o enquadramento na chamada "Zona Cinzenta" da ADC 41 do STF, onde deve prevalecer a autodeclaração. Outrossim, o risco de dano grave é iminente e cristalino, dado que o certame encontra-se em estágio avançado, com a publicação das notas da prova oral e a iminência da audiência pública de escolha de serventias. Nesse contexto, a manutenção da exclusão do agravante, provável primeiro colocado na lista de cotas, impõe o risco real de que serventias de sua preferência sejam outorgadas a terceiros de forma definitiva, consolidando uma situação de irreversibilidade fática. Logo, a reserva de vaga é a medida que melhor equilibra os interesses em jogo, preservando a utilidade prática de eventual futura sentença de mérito e protegendo o candidato contra a perda de uma chance. Em síntese, pela prudência e temperança que o caso exige, a permanência do agravante no certame não causa prejuízo irreversível à Administração, porquanto a medida é plenamente reversível caso o recurso venha a ser improvido pelo Colegiado. Posto isso,
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5004784-28.2026.8.08.0000. DEFIRO o pedido de tutela de urgência recursal para: 1) Determinar aos agravados que procedam ao imediato retorno do agravante à lista de candidatos negros (pretos e pardos) do Concurso Público regido pelo Edital n. 01/2025; 2) Autorizar a participação dele em todas as etapas subsequentes do certame, inclusive na audiência pública de escolha de serventias; 3) Determinar a reserva da serventia eventualmente escolhida pelo agravante durante a referida audiência, ficando vedada sua outorga definitiva a outro candidato até o trânsito em julgado da ação originária; 4) Ressalvar que o agravante não poderá tomar posse ou entrar em exercício cumulativamente, devendo permanecer afastado da serventia escolhida até o deslinde final da causa. Dê-se conhecimento desta decisão ao douto Juiz da causa. Intimem-se o agravante desta decisão e os agravados para responderem ao recurso, querendo, no prazo legal. Após, ouça-se a douta Procuradoria de Justiça. Vitória-ES., data da assinatura eletrônica. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA RELATOR
02/04/2026, 00:00