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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros APELADO: JOSE CARLOS GRATZ e outros (3) RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022089-05.2007.8.08.0024 EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EMBARGADOS: JOSÉ CARLOS GRATZ E OUTROS RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. REJEIÇÃO DE OMISSÃO REFERENTE A PRECEDENTE VINCULANTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra acórdão que negou provimento à apelação cível interposta em face de José Carlos Gratz e outros, mantendo a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, inciso IV, do CPC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões principais em discussão: (i) a correção de erro material na ementa do acórdão embargado, que faz alusão a questões não pertinentes ao caso; e (ii) a suposta omissão no acórdão quanto à aplicação do precedente vinculante estabelecido no julgamento do Tema 990 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR Identifica-se o erro material apontado na ementa publicada, que não corresponde ao conteúdo do julgamento realizado, devendo ser corrigida. Quanto à alegada omissão referente ao Tema 990 do STF, verifica-se que não há vício no acórdão embargado, uma vez que o órgão colegiado analisou de forma clara e fundamentada a questão da ilicitude da prova, rejeitando a aplicabilidade do precedente em razão da especificidade do caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para correção de erro material na ementa do acórdão. Tese de julgamento: A correção de erro material em ementa é cabível nos embargos de declaração quando a ementa publicada não reflete o conteúdo do julgamento realizado. A alegação de omissão não se sustenta quando o órgão julgador já apreciou a questão de forma clara e fundamentada, não sendo os embargos de declaração via adequada para reexame de matéria decidida. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 267, IV; CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 5º, X e XII; Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 852475, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 08/08/2018. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S) Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Impedido ou Suspeito ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022089-05.2007.8.08.0024 EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EMBARGADOS: JOSÉ CARLOS GRATZ E OUTROS RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ VOTO Conforme anteriormente relatado, Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0022089-05.2007.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) trata-se de recurso de embargos de declaração interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, uma vez que irresignado com o v. acórdão que negou provimento a sua apelação cível anteriormente manejada em face de JOSÉ CARLOS GRATZ E OUTROS, mantendo, por consequência, a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da “ação por ato de improbidade administrativa”, que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, inciso IV, do CPC. Em seu recurso (fls. 1.979/1.980), o embargante sustenta a ocorrência de erro material, uma vez que a ementa faz alusão a questões totalmente estranhas a estas tratadas nos autos, de modo que se faz necessária a sua correção. Afirma, ainda, que a decisão colegiada teria sido omissa, na medida em que não teria sido observada, para a solução da questão jurídica tratada nos autos, o precedente vinculante no julgamento do Tema 990 do STF. Basicamente diante de tais argumentos, almeja prequestionar a matéria ora suscitada para fins de eventual manejo das vias recursais excepcionais. Embora intimados, apenas o embargado ANTÔNIO CARLOS PASOLINI apresentou contrarrazões (fls. 1.986/1989) pugnando pelo desprovimento do recurso, ao passo que os demais recorridos permaneceram inertes. Ressalto que os presentes autos foram a mim redistribuídos em virtude de o Eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer Ferreira ter se removido para a Egrégia Segunda Câmara Criminal a partir do dia 16/12/2021. Pois bem. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. Conforme o magistério doutrinário, A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (…) A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (…) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. (…) Erro material é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei. Com relação ao primeiro ponto de sua irresignação, de fato, identifico o erro material apontado pela parte embargante, o que acarreta a sua correção nesta oportunidade. Explico. O acórdão vergastado restou ementado da seguinte forma: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LESÃO AO ERÁRIO - INEXISTÊNCIA - DOLO E NEGLIGÊNCIA DO AGENTE PÚBLICO - NÃO COMPROVAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92 - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Não há que se falar em lesão ao erário, na medida em que restou sobejamente comprovado nos autos que os imóveis adquiridos não pertenciam à municipalidade, tendo sido obtidos por negociação entre as partes antes de serem comprados pelo poder público. 2 - Tendo em vista que, in casu, não foi demonstrado o indispensável elemento subjetivo, ou seja, a prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, nos termos dos artigos 9º e 11, ambos da Lei 8.429/92, não há espaço para imputação da responsabilidade objetiva. 3 - Recurso conhecido e desprovido”. Contudo, o voto condutor do julgamento, de lavra do E. Des. Walace Pandolpho Kiffer, acostado às fls. 1.907/1.946, tratou de diversas questões, tais como: (i) prejudicial de mérito da prescrição; (ii) preclusão pro judicato; e (iii) e de teses visando a reforma da decisão que extinguiu o processo por reconhecer como ilícita a fonte probatória apresentada pelo órgão ministerial para a deflagração da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Dessa forma, é verdadeiramente nítido o erro material do v. acórdão embargado, pois a ementa publicada não diz respeito ao processo em julgamento. Em homenagem à celeridade processual e para evitar nova ocorrência de vício similar, cito a ementa que efetivamente deveria ser incluída nos autos: “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO DECIDIDA. NÃO IRRESIGNAÇÃO. PRECLUSÃO. ILICITUDE DA PROVA. NULIDADE DO PROCESSO. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, que extinguiu processo sem resolução de mérito. A ação civil pública de improbidade administrativa foi ajuizada em face de José Carlos Gratz, André Luiz Cruz Nogueira, José Alves Neto, Antônio Carlos Pasolini e Waldisnei da Silva Costa, com fundamento na ilicitude da prova obtida sem autorização judicial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões principais em discussão: (i) se teria ocorrido a prescrição da pretensão autoral; (ii) definir se a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial configura prova ilícita; (iii) estabelecer se a prova ilícita contamina as demais provas apresentadas; (iv) determinar se a extinção do processo sem julgamento de mérito foi correta. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Conforme precedentes do C. STJ, ainda que de ordem pública, as questões decididas não impugnadas em momento oportuno não podem ser rediscutidas, uma vez configurada a preclusão consumativa. 4. Ademais, em uma interpretação jurisprudencial, segundo o Pretório Excelso, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 5. A quebra de sigilo bancário para fins de investigação criminal deve ser submetida à avaliação judicial, sendo ilícita qualquer prova obtida sem essa autorização. 6. A prova ilícita contamina as demais provas do processo, invalidando todo o material probatório subsequente. 7. A extinção do processo sem resolução de mérito é justificada pela ilicitude da prova inicial, que fundamentou o recebimento da petição inicial. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Ainda que de ordem pública, as questões decididas não impugnadas em momento oportuno não podem ser rediscutidas, uma vez configurada a preclusão consumativa. 2. A prova obtida por quebra de sigilo bancário sem autorização judicial é ilícita. 3. A ilicitude da prova contamina as demais provas do processo, impondo a nulidade do processo. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X e XII; Lei Complementar nº 105/2001, art. 6º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 852475, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 08/08/2018”. Por outro lado, entendo que não merece ser acolhida a tese de omissão apontada pelo embargante quanto à inobservância do precedente vinculante no julgamento do Tema 990 do STF, para a solução da questão jurídica tratada nos autos. No caso, em que pese a irresignação do embargante, não há vício de omissão no julgado embargado a ser suprido por meio do presente recurso, sendo clara a sua pretensão de reexaminar questões já decididas por este E. Colegiado. Em outros termos, o presente recurso possui nítida intenção de rediscutir questão já exaustivamente debatida por esta Câmara, referente à ilicitude da prova que instruiu esta demanda, o que, todavia, é procedimento inadmissível por meio desta modalidade recursal. Não se desconhece que o Excelso STF ao julgar o Tema 990 fixou a seguinte tese: “1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios”. Contudo, a despeito do embargante afirmar em suas razões recursais que o Tema 990 do STF tenha sido julgado mais de 2 (dois) anos antes do julgamento do v. acórdão embargado, o fato é que houve expressa manifestação deste órgão colegiado acerca da impossibilidade de violação do sigilo dos dados bancários e fiscais dos embargados, bem como o seu compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal, com fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, com o órgão ministerial para fins de persecução sancionatório, sem a prévia autorização judicial. Quanto ao ponto, transcrevo excerto do voto condutor: “A ação fiscal está acobertada pelo sigilo, sendo que as provas só poderiam ingressar na esfera de conhecimento do órgão acusador se assim tivesse deliberado o Judiciário. Nesses termos: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO. PROVA DECLARADA ILÍCITA. 1. 2. Os dados cobertos pelo sigilo fiscal e bancário não podem ser utilizados em processo administrativo, inquérito ou ação judicial sem prévia autorização judicial, sob pena de ser considerada prova ilícita, mas daí não se extrai que a ACP não possa ter amplo aspecto probatório, inclusive quebra de sigilo fiscal e telefônico regularmente efetuados. (TRF-4 - AG: 0 PR 0004157-18.2010.404.0000, Relator: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 12/05/2010, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 31/05/2010) Assim, é claro e constitucionalmente garantido o exercício do direito de ação por parte do Ministério Público ao apresentar ao Judiciário sua pretensão de ver julgado e condenado qualquer agente público ou a ele equiparado em sede de Ação Civil Pública por ato de improbidade. Entretanto, deve essa pretensão estar em consonância com o devido respeito aos caros princípios constitucionais vigentes e que, neste caso, se trata da inviolabilidade dos dados bancários e fiscais dos requeridos. O ato de impulso oficial caracterizado pelo recebimento da ação de improbidade está alicerçado em prova ilícita. A determinação da citação só ocorreu porque, violando as garantias dos requeridos o Ministério Público provocou o exercício da jurisdição e deflagrou uma ação que sequer poderia ter tido início. Se, portanto, a prova vestibular, ilícita, alicerça da deflagração do ato de acolhimento e processamento da peça de ingresso, todos os demais atos, por estarem atrelados a este padecem de nulidade. É que a prova neste caso, não foi produzida no contexto da relação processual para que se afirme que as demais, independentes, possam ser acolhidas. As demais, todas as outras provas, apresentadas em momento posterior, por dependentes do ato de citação que se sustenta unicamente sobre prova ilícita, por serem manufaturadas em processo que não deveria sequer ter sido instaurado, estão contaminadas pelo ilícito derivado da violação dos sigilos fiscais e bancários dos requeridos empreendidos pelo Ministério Público tendo por base o GRCO 0364/2004. Dessa forma, com o reconhecimento da quebra do sigilo fiscal e bancário dos requeridos JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO, ANTÔNIO CARLOS PASOLINI e WALDISNEI DA SILVA COSTA, por força de violação dos princípios constitucionais, não se mostra possível adentrar ao contexto do encontro fortuito das provas, das fontes independentes das provas, da inevitável descoberta de outras provas, e da boa-fé no encontro das provas apresentadas, já que estes decorrem, como descrito na peça de ingresso, do ato perfectibilizado pelo magistrado na condução do processo, consubstanciado no recebimento da exordial tendo única e exclusivamente a manifestação do Ministério Público alicerçado no GRCO0364/2004”. Como se vê, a toda evidência, o intuito do embargante não é de esclarecer qualquer vício, mas sim viabilizar uma nova apreciação da causa, o que não se permite em sede de aclaratórios, impondo-se, para tanto, a utilização das vias recursais pertinentes a manifestar seu inconformismo e o consequente desejo reformador, consoante iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: “[...]. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 04/05/2017) Consoante também já sedimentado na jurisprudência “A adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matéria”1, motivo pelo qual deve ser mantido o voto como lançado. Acrescente-se, ainda, que, na linha do que decide o Tribunal da Cidadania, não há obrigatoriedade, por parte do órgão julgador, de enfrentar uma a uma todas as teses levantadas pelas partes, bastando que analise as pretensões apresentadas de forma coerente e fundamentada. Senão vejamos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. NOVO ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. PLEITO INFRINGENTE. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. ENFRENTAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. ART. 102, III, "A", DA CF. EMBARGOS REJEITADOS. I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. II - Não é possível o reexame da matéria já apreciada, na via dos declaratórios, que não se prestam para modificar o julgado, em vista do inconformismo do embargante. III - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir. Precedentes. IV - Não o cabe a este Superior Tribunal de Justiça, ainda que para o fim de prequestionamento, proceder à eventual interpretação constitucional, na forma de verdadeiro controle de constitucionalidade, da quaestio juris sob exame à luz dos dispositivos constitucionais mencionados, sob pena de usurpar a competência do col. Supremo Tribunal Federal, a quem compete decidir sobre matéria constitucional, nos termos do art. 102, III, "a", da Constituição Federal. Precedentes. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no HC n. 651.601/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021.) Portanto, tendo o acórdão embargado examinado esse ponto recursal de forma clara, sem obscuridades, contradições ou omissões, ou qualquer outro vício, deve ser rejeitada a presente via recursal, haja vista que a interpretação dada à matéria carreada ao feito constitui critério de julgamento, de modo que, caso a parte não esteja satisfeita com a solução dada e considere haver error in judicando, deve interpor o recurso adequado, e não opor embargos de declaração. Destaca-se, por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, o ponto suscitado pelo embargante passa a ser considerado prequestionado, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 daquele mesmo diploma legal. Do exposto, conheço do recurso e a ele dou-lhe parcial provimento para sanar o vício material na publicação do acórdão embargado, nos termos da fundamentação e transcrição acima. É como voto. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ RELATOR 1EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017) _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.