Procedimento Comum Cível 0039437-89.2014.8.08.0024 - TJES

Procedimento Comum Cível 0039437-89.2014.8.08.0024 - TJES | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: MARIA DA PENHA PIOTO e outros APELADO: DEPARTAMENTO DE IMPRENSA OFICIAL e outros RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ____________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL (DEPARTAMENTO DE IMPRENSA OFICIAL). DESVIO DE FUNÇÃO ENTRE OS CARGOS EFETIVOS DE AUXILIAR DE ESCRITÓRIO E ENCADERNADORA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E REFLEXOS EM VERBAS DE NATUREZA VENCIMENTAL. RECURSO DA AUTARQUIA DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelações cíveis interpostas por servidora pública estadual e pelo Departamento de Imprensa Oficial do Estado do Espírito Santo (DIO/ES) contra sentença que, em ação ordinária, reconheceu parcialmente o desvio de função, declarou prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação e condenou a autarquia ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Escritório e Encadernadora no período não prescrito, excluídos os reflexos em outras verbas funcionais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 03 (três) questões em discussão: (i) definir se a ação anterior interrompeu a prescrição para parcelas vencidas após o seu ajuizamento; (ii) estabelecer se restou comprovado o desvio de função no período não prescrito; e (iii) determinar se as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função geram reflexos em férias, terço constitucional, 13º salário e vantagens de natureza vencimental. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 aplica-se às obrigações de trato sucessivo da Fazenda Pública, atingindo apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, nos termos da Súmula nº 85 do STJ. 4. A interrupção da prescrição operada pela citação válida em ação anterior restringe-se às parcelas ali discutidas, não alcançando prestações vincendas posteriores, que constituem novas pretensões sujeitas a prazos prescricionais autônomos. 5. A prova documental e testemunhal, especialmente o Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela própria autarquia e os depoimentos colhidos em audiência, demonstra que a servidora exerceu de forma habitual e permanente atribuições típicas do cargo de Encadernadora, caracterizando desvio de função. 6. O reconhecimento do desvio de função não autoriza reenquadramento ou equiparação salarial, vedados pelo art. 37, II, da Constituição Federal e pela Súmula Vinculante nº 37 do STF, mas assegura o direito à indenização correspondente às diferenças remuneratórias, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração. 7. As diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função devem repercutir nas verbas de natureza vencimental, como férias acrescidas do terço constitucional, 13º (décimo terceiro) salário e adicionais calculados sobre o vencimento básico, sob pena de reparação incompleta do prejuízo suportado pelo servidor. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso da autarquia estadual requerida desprovido. Recurso da autora parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. Tese de julgamento: 1. Em obrigações de trato sucessivo envolvendo a Fazenda Pública, a prescrição quinquenal atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, não sendo interrompida para prestações futuras por demanda anterior que discutiu período diverso. 2. Comprovado o exercício habitual e permanente de atribuições de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido, configura-se o desvio de função, assegurado o direito às diferenças remuneratórias a título indenizatório. 3. As diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função geram reflexos nas verbas de natureza vencimental, como férias, terço constitucional, 13º salário e adicionais calculados sobre o vencimento básico. ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo DIO/ES e conhecer e dar provimento parcial ao recurso de apelação cível interposto da autora, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar VOTO VENCEDOR Conforme relatado, Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0039437-89.2014.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação cível interpostos por Maria da Penha Pioto, autora da ação ordinária, pelo Departamento de Imprensa Oficial do Estado do Espírito Santo (DIO/ES), requerido na demanda, contra a r. sentença (fls. 148/149v) proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória-ES, integrada pela decisão aclaratória ID 9307030, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para: i) declarar a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação (anteriores a 17/11/2009); e ii) condenar a autarquia requerida ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Escritório (ocupado pela autora) e o cargo de Encadernadora (exercido em desvio), referente ao período não prescrito de 17/11/2009 a 12/03/2014, com os devidos consectários legais, excluindo-se, contudo, os reflexos em outras verbas funcionais (férias, 13º salário, abonos, etc.). Depreende-se do caderno processual que a ação ordinária foi proposta em 17/11/2014 pela servidora pública estadual Maria da Penha Pioto, ocupante do c argo efetivo de Auxiliar de Escritório, em desfavor do Departamento de Imprensa Oficial do Espírito Santo (DIO/ES), visto que, embora nomeada para aquela função, exerceu de fato, desde o ano de 1982, as atribuições inerentes ao cargo efetivo de Encadernadora no parque gráfico da autarquia estadual, função de maior complexidade técnica e remuneração superior, sem receber a contraprestação devida. A demandante relatou que essa situação de desvio de função já havia sido objeto de reconhecimento judicial em demanda anterior (processo nº 0011339-12.2005.8.08.0024 [024050113398]), ajuizada em 2005, na qual o DIO/ES foi condenado ao pagamento das diferenças salariais relativas ao período de 16/06/2000 a 14/06/2005. Contudo, mesmo após o ajuizamento daquela ação, o desvio de função persistiu inalterado até 12 de março de 2014, data em que a Administração finalmente cessou a irregularidade. Diante deste cenário, a autora pleiteou na presente demanda o reconhecimento do desvio de função e a condenação da autarquia ao pagamento das diferenças de vencimentos e reflexos (férias, 13º salário, gratificações) referentes ao período subsequente, compreendido entre 15/06/2005 e 12/03/2014. O DIO/ES contestou o feito, arguindo a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento e, no mérito, sustentou a ausência de prova do desvio, a impossibilidade de equiparação salarial sem concurso público (Súmula Vinculante 37 do STF) e a vedação ao enriquecimento ilícito do servidor que se beneficia da própria torpeza. Durante a fase instrutória, foram produzidas provas documentais robustas, incluindo o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) emitido pela própria autarquia, que descrevia as atividades de encadernação exercidas pela autora, além de reportagens do jornal interno “DIO em Dia” com fotos da servidora autora atuando no parque gráfico. Realizou-se também Audiência de Instrução e Julgamento em 23/11/2017, na qual testemunhas (servidores da autarquia) confirmaram o labor da autora no setor de acabamento e encadernação por longos anos. O magistrado a quo, então, proferiu a sentença objurgada que acolheu a prejudicial de prescrição quinquenal, declarando prescritas as parcelas anteriores a 17/11/2009 (cinco anos antes do ajuizamento), rejeitando a tese da autora de que a ação anterior teria interrompido o prazo para o período futuro, e julgando parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer o desvio de função no período não prescrito (17/11/2009 a 12/03/2014) e condenar o DIO/ES ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos, excluindo, por sua vez, os reflexos em verbas como férias e 13º salário, sob o fundamento de que a verba possui natureza indenizatória, o que ensejou a interposição dos presentes recursos de apelação cível por ambas as partes litigantes. Prefacialmente, a irresignação da autora quanto ao reconhecimento da prescrição quinquenal da pretensão autoral não merece prosperar, devendo a sentença objurgada ser mantida incólume neste ponto, por estrita observância ao art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e à Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. O prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em relação à Fazenda Pública para todo e qualquer direito ou ação movida em seu desfavor, conforme precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.251.993/PR, que originou o Tema Repetitivo nº 5531, sendo que o termo inicial, com base na teoria da actio nata, deve ter fluência no momento em que o titular do direito subjetivo violado possui conhecimento do fato e da extensão de suas consequências, na medida em que não se pode esperar que alguém ajuíze ação antes de ter ciência do dano suportado2. A tese recursal sustenta que o ajuizamento da ação anterior (Processo nº 0011339-12.2005.8.08.0024), ocorrido em 2005, teria o condão de interromper o prazo prescricional para todas as parcelas vencidas posteriormente, mantendo essa interrupção ativa até o trânsito em julgado daquela demanda. Contudo, tal interpretação destoa da sistemática da prescrição contra a Fazenda Pública nas obrigações de trato sucessivo. Imperioso destacar que a interrupção da prescrição operada pela citação válida na primeira ação (art. 240, § 1º, do CPC c/c art. 202, I, do CC) restringe seus efeitos à pretensão ali deduzida, ou seja, às parcelas vencidas até aquele momento e delimitadas no pedido daquela exordial. Tratando-se de relação jurídica continuada, onde a lesão ao direito se renova mês a mês a cada pagamento realizado a menor (não pagamento das diferenças pelo desvio de função), cada nova parcela mensal faz nascer uma nova pretensão (actio nata), com prazo prescricional próprio e autônomo de 05 (cinco) anos. Ao ajuizar a primeira demanda em 2005, a autora interrompeu a prescrição quanto ao período pretérito ali discutido. Todavia, em relação às parcelas que se venceram após aquele ajuizamento (a partir de junho/2005), o prazo prescricional iniciou seu curso normalmente e de forma contínua. Impende destacar que a controvérsia acerca da extensão temporal do direito à indenização pelo desvio de função já foi objeto de minuciosa apreciação por este egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Apelação Cível nº 0011339-12.2005.8.08.0024 (nº antigo 024.050.113.398), envolvendo as mesmas partes. Naquela oportunidade, o eminente Relator, Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, ao proferir seu voto condutor, foi taxativo ao delimitar o marco final da condenação, rejeitando a tese de que a ação poderia produzir efeitos financeiros ad aeternum ou enquanto perdurasse a situação de fato. Consignou o preclaro Relator, de forma expressa, que “não se afigura legítima a pretensão da requerente de obter um comando judicial que reconheça o desvio funcional após o ajuizamento da ação, que, no caso, constitui o termo final do pleito indenizatório (14/06/2005)”. Dessa forma, ao delimitar o termo final do pleito indenizatório em 14/06/2005, o Poder Judiciário sinalizou à autora que, para os períodos subsequentes, nasceria uma nova pretensão, sujeita a novos prazos. Aquele processo, portanto, não teve o condão de interromper a prescrição para as parcelas futuras (pós-junho/2005), pois o pedido de extensão dos efeitos para o futuro foi, na prática, rejeitado pelo acórdão transitado em julgado. Ainda que se admita que o interesse de agir da autora para esta nova demanda tenha se renovado ou se consolidado com o trânsito em julgado daquela decisão, a inércia em ajuizar a nova ação permitiu a incidência da prescrição quinquenal sobre o período intermediário. Ao ajuizar a presente demanda apenas em 17/11/2014, a autora atraiu a incidência do Decreto nº 20.910/32 e da Súmula 85 do STJ, de modo que o seu intento somente pode abarcar as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores à propositura desta nova ação (ou seja, a partir de 17/11/2009). As parcelas anteriores a este marco (entre 2005 e 2009) foram fulminadas pela prescrição, uma vez que não estavam protegidas pela ação anterior – que, repita-se, limitou expressamente seu alcance até 14/06/2005. Admitir a tese da autora seria criar uma espécie de “imprescritibilidade temporária” não prevista em lei, permitindo o acúmulo indefinido de passivos contra o Erário (vedado pelo art. 1º do Decreto 20.910/32), sob a justificativa de se aguardar o desfecho de uma ação que cobrava período diverso. Conclui-se, portanto, que a tentativa de buscar efeitos financeiros retroativos a 2005 esbarra na coisa julgada formada no processo anterior (que limitou a indenização à propositura daquela ação) e na prescrição quinquenal que incidiu sobre o período de inércia subsequente. Assim, correta a sentença objurgada ao fixar que, proposta a ação em 17/11/2014, encontram-se prescritas todas as parcelas anteriores a 17/11/2009. Superada esta questão, observa-se que a matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume em aferir se a prova produzida nestes autos é suficiente para demonstrar a ocorrência de desvio de função decorrente do exercício das funções da autora, servidora pública efetivo do Departamento de Imprensa Oficial do Espírito Santo (DIO/ES) ocupante do cargo de auxiliar de escritório, e, com isso, lhe assegurar o direito de receber as diferenças remuneratórias entre este e o cargo efetivo de Encadernadora. O desvio de função, prática infelizmente ainda comum no serviço público brasileiro, ocorre quando o servidor é compelido a exercer, de modo permanente e habitual, atribuições pertinentes a cargo diverso daquele para o qual foi legalmente investido. Em casos desse jaez, embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88, e Súmula Vinculante nº 37 do STF3), é perfeitamente possível reconhecer o direito do servidor de perceber, a título indenizatório, as diferenças remuneratórias correspondentes, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública (art. 884 do CC/02). Caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirida a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública. Este entendimento encontra-se sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal por meio da edição da Súmula Vinculante nº 43 – antiga Súmula nº 685 –, a qual prescreve que “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”, e do Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”, descortinando o acerto da sentença objurgada que, a despeito de reconhecer o desvio de função, não procedeu o reenquadramento da servidora autora no cargo efetivo de Encadernadora da autarquia estadual requerida. A conclusão que se extrai dos precedentes vinculantes oriundos dos Tribunais Superiores é baseada na premissa que a Administração Pública, ao se beneficiar da força de trabalho do servidor em atividades de maior complexidade e responsabilidade, deve prover a contraprestação pecuniária adequada, sob pena de locupletamento ilícito. Portanto, caso constatado o desvio de função, deve ser o Estado condenado a pagar indenização, a fim de evitar o enriquecimento ilícito, não podendo prosperar a alegação do ente estatal recorrente no sentido que isto caracterizaria usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF). Isto porque, caso evidenciado o desvio de função, o Poder Judiciário apenas condenará a Administração Pública a efetuar o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em virtude do labor prestado pelo servidor público em função distinta do seu cargo, não podendo tal situação passar desapercebida, sob pena de acarretar o locupletamento ilícito do Poder Público. O Pode Judiciário não aumentará vencimentos com base na isonomia e nem promoverá o servidor público, mas apenas reconhecerá o direito de ser indenizado pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais poderá acarretar qualquer tipo de violação aos preceitos constitucionais. Frisado este ponto, por inexistir similaridade entre as atribuições dos cargos públicos efetivos de auxiliar de escritório – ocupado pela autora – e de Encadernadora, o reconhecimento do alegado desvio de função e o consequente pagamento das diferenças remuneratórias dependerá da comprovação de que a recorrida exerceu, de fato, aquele cargo paradigma. E, quanto a isso, o caderno processual não deixa dúvida a respeito da existência do desvio de função. É incontroverso que a autora, servidora pública estadual, foi admitida para o cargo de Auxiliar de Escritório do DIO/ES. Todavia, a prova documental e testemunhal produzida é robusta no sentido de que ela exerceu, de forma habitual e permanente, atividades típicas do setor industrial da autarquia, especificamente as de Encadernadora. A prova documental é contundente, pois o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), documento oficial emitido pela própria autarquia estadual requerida (fls. 111/113), descreve as atividades da autora nos períodos de 1999 a 2013 como “Alceamento, dobra, etiquetagem de jornal e colagem, recuperar/encadernar livros, diários oficial, costuram livros...”. Tais atividades são, inequivocamente, estranhas às atribuições burocráticas de um Auxiliar de Escritório e próprias da atividade fim do parque gráfico. Ademais, a prova testemunhal colhida em audiência (fls. 128/130) corroborou integralmente a documentação, na medida em que as testemunhas Eli Gomes da Silva e Alvelita Gongo Andrade, servidores da mesma autarquia estadual requerida, confirmaram que a requerente laborava no setor de acabamento gráfico, operando máquinas e realizando tarefas manuais de encadernação por longos anos. O ponto crucial para o deslinde deste recurso, todavia, reside no fato de que esta não é a primeira vez que o Poder Judiciário capixaba reconhece o desvio de função em relação à mesma servidora e à mesma situação fática. Conforme extrai-se dos documentos acostados aos autos (cópia da Apelação Cível nº 0011339-12.2005.8.08.0024), a autora já havia ajuizado demanda anterior pleiteando as diferenças salariais pelo mesmo motivo. Naquela ocasião, a colenda Segunda Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça, sob a relatoria do eminente Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, confirmou a sentença que reconheceu o desvio de função no período de 14/06/2000 a 14/06/20054. Ocorre que, mesmo após a judicialização anterior e o reconhecimento da ilegalidade, a Administração Pública manteve a servidora autora em desvio de função, o que motivou a propositura desta segunda demanda para cobrar o período subsequente não abarcado pela primeira ação (respeitada a prescrição quinquenal). A presente demanda, portanto, é fruto da inércia da Administração em corrigir uma ilegalidade já apontada pelo Poder Judiciário. Se no período anterior o desvio restou configurado, e a prova dos autos (PPP e testemunhas) demonstra a continuidade das mesmas atividades laborais até março de 2014, não há como acolher a tese recursal de inexistência de provas ou de regularidade funcional. Quanto ao argumento relacionado à suposta má-fé da servidora autora por não ter retornado voluntariamente às suas funções originais, beira a inversão da lógica administrativa. A designação de tarefas e a alocação de pessoal são atos de gestão da própria Administração, cabendo ao servidor, como parte subordinada na relação funcional, cumprir as determinações que lhe são impostas. A responsabilidade pelo ato ilícito do desvio funcional (art. 298 da LCE nº 46/94) recai, portanto, sobre o gestor público, e não sobre o servidor que se viu compelido a exercê-lo, inexistindo liberalidade ou má-fé da requerente em permanecer nesta situação até que fosse finalmente remanejada para setor de escritório ou para que tivesse suas tarefas restritas a esta função. O acolhimento da tese proposta pelo órgão estatal requerido significaria legitimar o desvio de função que foi provocado inequivocamente por conduta daquela autarquia, objetivando sanar deficit de pessoal, motivo pelo não merece provimento o recurso interposto pela autarquia requerida. Noutro giro, verifica-se que a sentença objurgada não reconheceu os reflexos das diferenças remuneratórias em verbas como férias, 13º (décimo terceiro) salário e gratificações, sob o fundamento de que a verba possui natureza indenizatória. Neste ponto, assiste razão à autora. Conforme orientação sufragada por este egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos, as verbas relativas a tais períodos têm como base de cálculo a remuneração que o servidor deveria perceber, e não aquela que lhe era paga em virtude da ilegalidade do desvio. Entender de forma diversa significaria penalizar o servidor duas vezes pelo mesmo ato ilícito da Administração, que se beneficiaria de sua própria torpeza ao reduzir o valor de direitos legalmente assegurados. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus não apenas às diferenças de vencimento básico, mas também aos reflexos sobre as demais verbas de natureza remuneratória, tais como férias, terço constitucional e gratificação natalina (13º salário), sob pena de não se reparar integralmente o enriquecimento ilícito da Administração. Se a servidora exerceu, de fato, as funções do cargo de Encadernadora, ela deve receber exatamente o que receberia se fosse titular daquele cargo. As vantagens pecuniárias de natureza vencimental, como o Adicional por Tempo de Serviço e a Gratificação de Assiduidade, são calculadas sobre o vencimento básico. Logo, se a base de cálculo (vencimento) é majorada pelo reconhecimento do desvio, as vantagens incidentes sobre ela também devem ser recalculadas e as diferenças pagas. Nesse sentido, emana a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio. 2. Aos servidores públicos, por força do disposto no art. 39, § 3º, da Constituição Federal, são assegurados vários direitos conferidos aos trabalhadores em geral, como o décimo-terceiro salário (inciso VIII), o repouso semanal remunerado (inciso XV) e o gozo de férias anuais remuneradas (inciso XVII). 3. Vantagens como essas têm cálculo amparado na remuneração, que corresponde à contraprestação pela realização do serviço. Logicamente, o texto constitucional não autoriza o pagamento de férias em quantia inferior àquela definida para a retribuição da função efetivamente exercida. 4. (...). 6. Recurso especial provido para afastar o cálculo das férias remuneradas com base na remuneração do cargo original, enquanto pendente o desvio de função, e determinar à origem o exame das licenças conforme sua espécie e legislação aplicável. (REsp n. 1.961.213/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 23/3/2022, STJ). Este egrégio Tribunal de Justiça trilha o mesmo caminho, se posicionando no sentido que a natureza indenizatória da verba decorrente de desvio de função não afasta o direito aos reflexos legais, uma vez que a indenização deve corresponder à totalidade da remuneração sonegada, vejamos: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por servidora pública estadual contra sentença que, em ação ordinária ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, reconheceu o desvio de função e condenou o requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar de serviços médicos e técnico de enfermagem, limitadas aos cinco anos anteriores à propositura da ação. A parte autora pleiteia, em sede recursal, a condenação ao pagamento também dos reflexos das diferenças salariais (férias, 13º salário, terço constitucional, adicionais etc.) e o afastamento da sucumbência recíproca reconhecida na sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o reconhecimento do desvio de função autoriza o pagamento dos reflexos das diferenças remuneratórias nas demais verbas salariais da servidora; e (ii) estabelecer se é cabível o afastamento da sucumbência recíproca quando acolhido o pedido principal formulado pela parte autora. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência do STJ, consubstanciada na Súmula nº 378, reconhece que o servidor público que exerceu, de forma habitual e permanente, função diversa da inerente ao cargo público para o qual foi investido tem direito à percepção das diferenças salariais correspondentes, a título indenizatório, vedado o reenquadramento funcional. Restando comprovado por testemunhos e documentos que a servidora exerceu atribuições típicas de técnico de enfermagem, mesmo estando formalmente investida no cargo de auxiliar de serviços médicos, faz jus às diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração. Os reflexos das diferenças salariais — como férias, 13º salário, terço constitucional e adicional por tempo de serviço — devem ser incluídos no cálculo da indenização, pois tais verbas têm como base o vencimento efetivamente percebido pelo servidor no exercício da função. (...). IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O servidor público que comprova desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções efetivamente exerceu, conforme a Súmula nº 378 do STJ. Os reflexos das diferenças salariais devem ser pagos nas verbas correlatas, como férias, 13º salário, terço constitucional e adicionais, por integrarem a base de cálculo das remunerações. (AC nº 0025317-07.2015.8.08.0024, Relatora: Des. Fábio Brasil Nery, 4ª C. Cível, DP 05/11/2025, TJES). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CABIMENTO. 1. Dispõe a Súmula 378, do Superior Tribunal de Justiça que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias quando restar demonstrado o desvio funcional. 3. Muito embora o vencimento do cargo paradigma não deva incorporar sua remuneração, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes TJES. 4. “Verificado o desvio de função, não há como negar ao servidor o direito à indenização, pois não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente, mas, tão somente, de retribuí-lo pelos serviços que prestou, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 – RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, 23/08/2016). 5. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (AC nº 0021387-78.2015.8.08.0024, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª C. Cível, DP 19/05/2024, TJES). Assim, a sentença objurgada deve ser reformada parcialmente, exclusivamente para incluir na condenação o pagamento dos reflexos das diferenças salariais sobre férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, adicional por tempo de serviço e gratificação de assiduidade, referentes ao período não prescrito. Como a atualização do débito determinada na sentença objurgada observou os índices previstos nos precedentes vinculantes oriundos do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905) – juros de mora fixados com base na remuneração oficial da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E – e o definido pelo art. 3º da EC nº 113/2021 – exclusivamente Taxa Selic a partir de 09/12/2021 –, bem como a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais foi corretamente relegada para a fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), o que obsta o arbitramento de honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) nesta oportunidade, não há nenhum outro reparo a ser feito no decisum objeto de reexame obrigatório por esta instância revisora. Ante todo o exposto, conheço do recurso de apelação cível interposto pelo Departamento de Imprensa Oficial do Estado do Espírito Santo e a ele nego provimento, e conheço do recurso de apelação cível interposto pela autora e a ele dou provimento parcial, a fim de reformar em parte a sentença objurgada, exclusivamente para condenar a autarquia requerida ao pagamento, além das diferenças de vencimento já reconhecidas, dos reflexos dessas diferenças sobre férias, terço constitucional, 13º (décimo terceiro) salário e vantagens pecuniárias de natureza vencimental (adicional por tempo de serviço e assiduidade, por exemplo), mantendo-se inalterados os demais termos do decisum, inclusive a declaração da prescrição quinquenal da pretensão autoral, prejudicando a análise da remessa necessária. É como voto. 1 Tema Repetitivo nº 553 do STJ – Aplica-se o prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 2 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que “Em relação ao termo inicial do prazo prescricional, é pacífico o entendimento do STJ de que o início da contagem dá-se a partir da data em que houve o conhecimento da efetiva violação (ou inobservância) de um direito, consoante o viés objetivo da teoria da actio nata” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.265.796/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023, STJ) e que “Consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a contagem do prazo prescricional se inicia somente quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão, conforme o princípio da actio nata” (AgInt no AREsp n. 1.164.735/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023, STJ). 3 Súmula Vinculante nº 37 do STF – Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 4 REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - ação de indenização - Servidor público submetido ao celetista que por lei passou ao estatutário - supostos créditos decorrentes de desvio de função - Prescrição - Aplicação do artigo 7º, XXIX, parte final, da CR/88, com redação dada pela EC nº 28, de 25/05/2000 - após transformação aplica-se o prazo quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 - desvio de função comprovado - direito à indenização - precedentes do Stf - vedado reenquadramento ou incorporação - termo final pagamento - ajuizamento da ação - (...). 1 - (...). 5 - Hipótese em que a servidora, comprovou que exerce as funções do cargo de Encadernadora no setor de produção onde está lotada desde 1997, em que pese ocupar o cargo de Auxiliar de Escritório. 6 - O STF já se manifestou no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 7 - Não se trata de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de que é titular, o que seria vedado, porquanto necessária a prévia realização de concurso público, mas de garantir ao servidor a indenização pelo período em que comprovadamente exerceu funções de cargo diverso daquele por ele ocupado, impedindo que a Administração Pública se locuplete ilicitamente dessa situação. 8 - Como não há direito ao reenquadramento no outro cargo ou mesmo à incorporação de vencimentos de cargo exercido de forma irregular, não se afigura legítima a pretensão da requerente de obter um comando judicial que reconheça o desvio funcional após o ajuizamento da ação, que, no caso, constitui o termo final do pleito indenizatório (14/06/2005). 9 - Direito à diferença remuneratória (vencimento e verbas incidentes) existente entre os cargos de Auxiliar de Escritório e de Encadernador, no período compreendido entre 1º/10/2000 e 14/06/2005. 10 - (...). (AC nº 0011339-12.2005.8.08.0024 [024050113398], Relator: Des. Alvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Segunda Câmara Cível, DJ 29/10/2013, TJES). _ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Voto de Relatoria.

13/04/2026, 00:00

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal de Justiça

06/08/2024, 14:39

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal de Justiça

06/08/2024, 14:39

Expedição de Certidão.

06/08/2024, 13:41

Juntada de Petição de petição (outras)

04/08/2024, 18:09

Decorrido prazo de DEPARTAMENTO DE IMPRENSA OFICIAL em 31/07/2024 23:59.

01/08/2024, 01:28

Expedida/certificada a intimação eletrônica

19/07/2024, 18:05

Juntada de Petição de apelação

18/07/2024, 12:01

Juntada de Petição de habilitações

15/07/2024, 09:05

Juntada de Petição de habilitações

15/07/2024, 08:54

Expedida/certificada a intimação eletrônica

17/06/2024, 17:54

Expedida/certificada a intimação eletrônica

17/06/2024, 17:54

Embargos de Declaração Não-acolhidos

14/05/2024, 16:17

Conclusos para decisão

05/02/2024, 14:37

Expedição de Certidão.

20/10/2023, 14:22

Documentos

Sentença

•14/05/2024, 16:17