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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: LUCIO FLORENCIO MARCAL APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. LICITUDE DAS PROVAS. CAUSA DE AUMENTO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 729 dias-multa. A defesa sustenta a nulidade das provas por violação de domicílio, requer o afastamento da majorante pelo envolvimento de adolescente e pleiteia a revisão da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se houve ilicitude das provas obtidas mediante ingresso policial em domicílio sem mandado judicial; (ii) saber se a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 configura bis in idem diante da absolvição pelo crime de corrupção de menores; e (iii) verificar eventual necessidade de redimensionamento da pena aplicada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ingresso no imóvel pelos policiais militares foi precedido de fundada suspeita e situação de flagrante delito, após visualização de adolescente dispensando pedras de crack e correndo para o interior da residência, circunstância que autoriza a entrada no domicílio sem mandado judicial, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição. 4. A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas por meio do boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico definitivo e depoimentos dos policiais militares, coerentes entre si e com o conjunto probatório. 5. A absolvição do acusado pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA) não impede a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, pois aplicada em razão do envolvimento de adolescente na prática do tráfico, não configurando bis in idem. 6. A dosimetria da pena foi corretamente fixada, com exasperação da pena-base diante das circunstâncias do crime, compensação entre a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência e aplicação da causa de aumento na fração mínima de 1/6, inexistindo ilegalidade a ser corrigida. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor) Proferir voto escrito para acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003367-74.2022.8.08.0030 APELANTE: LÚCIO FLORÊNCIO MARÇAL APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER VOTO PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO Inicialmente, não prospera a tese defensiva de nulidade da sentença em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio. De acordo com a denúncia, no dia 28/09/2022, por volta das 10h55m, na Rua Antônio Soares, nº 385, Jocafe 1, Santa Cruz, em Linhares, o denunciado Lúcio Florêncio Marçal, com vontade livre e consciente, vendia, expunha à venda, oferecia, trazia consigo, guardava, armazenava, entregava a consumo e fornecia drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Consta ainda que o acusado corrompeu o adolescente Ariclay para que ele praticasse crimes. Depreende-se que, durante patrulhamento na localidade do Jocafe 1, policiais militares visualizaram o adolescente Ariclay, já conhecido da guarnição, abrindo o portão de uma residência e segurando um objeto com a mão direita, ocasião em que, ao visualizar os agentes, dispensou o conteúdo na calçada e empreendeu em fuga para o interior do imóvel. Os policiais militares identificaram que o material dispensado se tratava de uma carga de “crack”, contendo 10 (dez) pedras, que são comercializadas a R$ 20,00 (vinte reais) cada. Imediatamente, os agentes da lei entraram no imóvel e abordaram o denunciado Lúcio, que tentou evadir-se, sem êxito. No interior da casa, havia forte odor de crack. No chão da sala foram encontradas diversas pedras do entorpecente, que estavam sendo fracionadas e embaladas pelo acusado, que é conhecido por ser o atual gerente da localidade. Como é possível constatar, no caso em tela, o ingresso no imóvel pelos policiais foi precedido de um conjunto de circunstâncias que configuraram, de forma inequívoca, a justa causa necessária para a intervenção. E como se sabe, o estado de flagrância autoriza o ingresso no domicílio sem o mandado judicial. Nesse sentido, “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023), sendo exatamente esta a hipótese em julgamento. Dito isto, sem mais delongas, rejeito a preliminar. É como me manifesto. VOTO – MÉRITO Conforme relatado, Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003367-74.2022.8.08.0030 APELAÇÃO CRIMINAL (417) trata-se de apelação criminal interposta por LÚCIO FLORÊNCIO MARÇAL em face da sentença proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DE LINHARES (ID 17488417), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33, caput, e art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. Em suas razões (ID 17488427), a defesa suscita preliminar de nulidade das provas, em decorrência de suposta violação de domicílio. No mérito, requer: I) a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, alegando a ocorrência de bis in idem; II) a revisão da dosimetria, com o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, III) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e; IV) a fixação de regime prisional mais brando. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 17488431). Em seguida, o Parecer Ministerial opinando pela manutenção da sentença (ID 17597765). Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto. Após analisar os autos e em que pese os argumentos manejados pela defesa, verifico que autoria e materialidade restaram amplamente demonstradas através do Boletim Unificado nº 48997625 (fls. 19/27 dos autos digitalizados – vol. 01), do Auto de Apreensão (fl. 75), do Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 55/56 – vol. 02), além da prova oral produzida em sede policial (fls. 29/35) e em juízo (mídias). Em juízo, o SD/PMES Welton Carlos da Silva Campos declarou que em patrulhamento realizado no Bairro Jocafe I, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os policiais visualizaram o adolescente Ariclay, conhecido como traficante da região, com uma sacola nas mãos, momento em que, ao perceber a presença da guarnição, dispensou a sacola, que continha pedras de crack, e empreendeu fuga para dentro do imóvel. Diante disso, os policiais adentraram na residência e lograram êxito em encontrar o denunciado Lúcio, que era conhecido como gerente do tráfico de drogas na região do Jocafe, ocasião em que o menor se evadiu, mas foi abordado por outra guarnição. Destacou que dentro da casa foram encontrados materiais para embalo, drogas fracionadas e uma faca utilizada para fracionar os entorpecentes. Informou que o imóvel em que o acusado foi encontrado tratava-se de local abandonado, com forte odor de crack e comumente utilizado por indivíduos para fracionar, embalar e distribuir entorpecentes. Afirmou que o serviço de inteligência estava monitorando o local onde fica a residência há algum tempo, eis que o proprietário, conhecido como “Pitu”, tem o hábito de oferecer o imóvel para outros fracionarem e comercializarem drogas. Quanto ao denunciado Lúcio, declarou que este não morava no Bairro Jocafe I, mas passava o dia no local exercendo a função de gerente do tráfico, distribuindo as drogas e recebendo dinheiro. No mesmo sentido foram as declarações judiciais do SD/PMES Adriano Nascimento Rocha, ao relatar que os bairros Jocafe I e Jocafe II estavam em guerra relacionada ao tráfico de drogas, sendo o adolescente Aricley conhecido pelo envolvimento com a comercialização de entorpecentes. Afirmou que a residência alvo da abordagem já vinha sendo investigada, pois servia de base para o fracionamento de crack e posterior venda. Destacou que em patrulhamento, visualizaram o adolescente Aricley dispensar uma sacola contendo pedras grandes de crack e correr para dentro da casa. Ato contínuo, dentro do imóvel, encontraram diversas pedras de crack fracionadas e ensacadas por Lúcio, que tentou fugir, mas foi alcançado. Quanto ao adolescente, se evadiu e foi abordado por outra guarnição que estava próxima. Por fim, relatou que o réu e o adolescente atuavam juntos no tráfico de drogas e, no dia dos fatos, o acusado havia recebido uma carga de drogas e convidou o adolescente para ajudá-lo a fracionar, embalar e distribuir as drogas. Por sua vez, o acusado, ouvido nas esferas policial e judicial, negou os fatos que lhes foram imputados. Entretanto, ressalto o pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de que as declarações prestadas pelos policiais em geral merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, desde que ausentes indícios de motivação pessoal para a incriminação injustificada da parte investigada, sendo esta a hipótese em julgamento. Nessa linha, “(…) os depoimentos dos policiais prestados em Juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. (…).” (STJ; AgRg-HC 903.819; Proc. 2024/0118404-2; RJ; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/04/2024; DJE 29/04/2024) Dessa maneira, repita-se, as declarações dos policiais militares em juízo são provas aptas a nortear a condenação do apelante, mormente quando coerentes entre si e com as demais evidências, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como se deu no caso concreto. Portanto, as circunstâncias da prisão em flagrante e a apreensão dos entorpecentes evidenciam a finalidade mercantil, afastando a absolvição do réu. Assim, passo a analisar o pedido de redimensionamento da pena. Como se sabe, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa. Na espécie, o douto magistrado avaliou negativamente apenas o vetor circunstâncias do crime, ao considerar a expressiva quantidade e a alta lesividade da substância entorpecente apreendida (219 pedras de crack). Com efeito, nos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, a fixação da pena-base deve considerar, com preponderância, os vetores previstos no art. 42. E em relação ao quantum de aumento da pena-base, o juízo aplicou exatamente o coeficiente de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima e ampliou a sanção inicial em 01 (um) ano e 3 (três) meses e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, devendo ser mantida a reprimenda inicial em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Em seguida, o magistrado compensou a circunstância atenuante da menoridade relativa, pois ao tempo dos fatos o réu possuía 20 (vinte) anos de idade, com a circunstância agravante da reincidência, em razão de condenação anterior com trânsito em julgado na Ação Penal nº 0011265-21.2021.8.08.0048 (SEEU nº 2000098-05.2023.8.08.0047), igualmente pela prática do crime de tráfico de drogas. Na sequência, quanto ao reconhecimento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, com menos sorte a defesa. Como se sabe, a regra contida no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 reza que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a inteligência de que a reincidência, seja específica ou genérica, impede a aplicação do benefício. Assim, a pena inicial foi mantida na segunda etapa do cálculo dosimétrico. Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, na fração mínima de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitivamente em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. Nesse ponto, a defesa requer o afastamento da majorante, alegando a ocorrência de bis in idem. Para tanto, alega que o juízo absolveu o réu pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/90), por insuficiência de provas, mas utilizou o mesmo fato (envolvimento de adolescente) para aplicar a causa especial de aumento de pena. Sem razão. Como bem destacado na sentença e no brilhante Parecer Ministerial, a absolvição pelo crime autônomo do art. 244-B da Lei nº 8.069/90 não se fundamentou na insuficiência probatória, mas ocorreu justamente para evitar o bis in idem, aplicando-se o princípio da especialidade. O legislador previu que, no contexto do tráfico de drogas, o envolvimento de criança ou adolescente qualifica a conduta do traficante, majorando a pena de 1/6 a 2/3. E se o agente pratica o tráfico envolvendo menor, a majorante deve incidir objetivamente. Portanto, o fato de o magistrado ter entendido por bem não condenar cumulativamente pelo crime de corrupção de menores, não retira a incidência da majorante específica da Lei de Drogas. Retirar a referida causa de aumento seria negar vigência à Lei nº 11.343/06 e deixar sem resposta penal o fato incontroverso de que o réu utilizava um adolescente na prática delitiva. Destarte, a dosimetria foi corretamente fixada, com exasperação da pena-base diante das circunstâncias do crime, compensação entre a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência e aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, na fração mínima de 1/6, inexistindo ilegalidade a ser corrigida. Por fim, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal, tendo em vista a reincidência e a valoração negativa de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso. É como voto.